La responsabilidad solidaria de la persona física representante del administrador persona jurídica: extensión al ámbito concursal

Manuel García-Villarrubia. Socio de Uría Menéndez

Adrián Jareño. Abogado de Uría Menéndez

La introducción en nuestro ordenamiento de la responsabilidad solidaria de la persona física representante del administrador persona jurídica planteó, de inicio, una serie de debates, en su mayoría superados. Sigue abierto, no obstante, el relativo a su extensión al ámbito concursal y si puede considerarse a tal sujeto persona afectada por la calificación. La respuesta a esta cuestión es incierta, como se refleja en la división existente en nuestra doctrina científica y en la práctica judicial.

Sumario

1          Introducción: alcance de la reforma

2          Fundamento de la extensión del régimen de responsabilidad

3          La persona física representante del administrador persona jurídica y la sección de calificación del concurso

1.            Introducción: alcance de la reforma

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (“Ley 31/2014”), introdujo un apartado 5 en el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) con el siguiente tenor literal: “La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador”.

Por primera vez nuestro Derecho positivo daba así respuesta expresa a la cuestión relativa a la responsabilidad de la persona física designada representante de una persona jurídica administradora. La Ley 31/2014 no fue el primer intento del legislador sobre este particular. Ya el Proyecto de Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (“Ley 25/2011”), incluía esa previsión en el apartado 2º del artículo 212 bis de la LSC. Sin embargo, dicho apartado 2º fue suprimido al acogerse la enmienda nº 16 del Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergència i Unió[1]. Enmienda, por cierto, cuya justificación no difería a grandes rasgos de la que tan solo tres años después formularía el Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia al apartado 5 del artículo 236 y que, en cambio, fue rechazada.

La Ley 31/2014, ajustándose a la propuesta contenida en el Estudio de la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo de 14 de octubre de 2013, opta por introducir la responsabilidad solidaria de la persona física dentro del capítulo V (“la responsabilidad de los administradores”) del título VI (“la administración de la sociedad”) de la LSC. Se aparta así de la opción elegida por el Proyecto de la Ley 25/2011, que incluía la responsabilidad solidaria de la persona física dentro del Capítulo II, de “los Administradores”[2], y que no era irrazonable en atención al contenido del precepto.

2.            Fundamento de la extensión del régimen de responsabilidad

A través del apartado 5 del artículo 236 LSC se equipara a la persona física designada representante con la persona jurídica administradora a la que representa en el plano de los deberes y la responsabilidad derivada de su incumplimiento.

Algún sector de la doctrina ha sostenido que el fundamento de esa equiparación está en la consideración de que, en la práctica, la persona física representante de la persona jurídica administradora tiene la condición de administrador de hecho, de forma que, tras la introducción del artículo 236.5 LSC, ya no hace falta la prueba de esa condición[3].

Se trata, no obstante, de una lectura de la reforma que no se encuentra precisamente alineada con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que recientemente ha indicado que “por definición, las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras de unas sociedades no pueden ser calificadas de administradores de hecho, pues precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley”[4]. Parece, pues, más preciso entender simplemente que el legislador ha optado por una solución que establece una equiparación prácticamente total entre la condición de administrador y la condición de persona física representante de la persona jurídica administradora en el plano de los deberes y la responsabilidad derivada del incumplimiento de esos deberes. O, dicho de otra forma, que desde la reforma esa persona física es considerada administradora a tales efectos, sin que quepa entrar en disquisiciones sobre si la razón es o no que la persona física representante es en realidad y por una suerte de presunción legal iuris et de iure administrador de hecho de la sociedad. Ésta parece ser también la posición mayoritaria en la doctrina[5].

3.            La persona física representante del administrador persona jurídica y la sección de calificación del concurso

El mayor problema que parece plantearse en torno a la extensión del artículo 236.5 de la LSC se encuentra en sede concursal[6]. En concreto, la discusión se centra en determinar si es posible incluir a la persona física designada representante del administrador persona jurídica en la sección de calificación como persona afectada y, por ende, extenderle la responsabilidad concursal. La respuesta a esta cuestión es incierta, como se refleja en la división existente en nuestra doctrina científica y en la práctica judicial. La resumimos a continuación:

(A)         En contra de la extensión de la responsabilidad concursal se posiciona la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid[7], al señalar que “se trata de un precepto que despliega sus efectos en el ámbito societario de la responsabilidad de los administradores, pero no se ha hecho extensivo a la responsabilidad concursal”.

Desde un punto de vista doctrinal, el profesor García-Cruces, J.A. comienza diciendo que, “en buena lógica”, debería operar la extensión de la responsabilidad concursal a la persona física representante de la persona jurídica administradora pues, “no hay razones materiales para negar que los conceptos acogidos en la LSC deban tener carácter transversal y resultar comunes en los distintos ámbitos de nuestro Derecho privado”, pero termina rechazando tal posibilidad atendiendo al carácter sancionador inherente a la sección de calificación y a la literalidad de las normas concursales[8].

(B)         A favor de la inclusión de la persona física representante en la sección de calificación parecen inclinarse la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona[9] y la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León[10]. También la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de forma quizás poco clara, parece decantarse por esta opción[11].

La doctrina científica defensora de esta postura se encuentra representada por Sancho Gargallo, I.[12], Brenes Cortés, J.[13] y Garnica Martín, J.F.[14].

La división existente, de la que solo hemos expuesto una mera muestra, se hizo evidente en las Conclusiones del Encuentro de Magistrados de lo Mercantil de 2016. Allí, ante la pregunta de si “¿podemos incluir en la sección de calificación a la persona física representante del Administrador persona jurídica?”, no fue posible alcanzar un acuerdo.

Dicho lo anterior, la posible extensión de la responsabilidad concursal a la persona física representante del administrador persona jurídica exige, cuanto menos, salvar una serie de obstáculos que se antojan no fácilmente superables:

• La Ley Concursal contiene una delimitación completa y detallada, en sus artículos 172.2.1º, 172.2.3º y 172 bis.1, de las personas que pueden verse afectadas por la calificación y entre ellas no se encuentra la persona física representante del administrador persona jurídica. En concreto, el ámbito subjetivo de la sección de calificación y, dentro de ésta, de la responsabilidad concursal, queda limitado a “los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada”. Se introdujo la referencia a los administradores de hecho y a los apoderados generales. Pero no a la persona física representante de la persona jurídica administradora.
• La regulación del ámbito subjetivo de la sección de calificación cuenta, pues, con una regulación completa, que, puede argumentarse, no precisa del recurso a otras normas del ordenamiento para su interpretación y aplicación. Ese recurso tampoco viene previsto en la Ley Concursal donde, a diferencia de lo que sucede con la Ley de Enjuiciamiento Civil, que resulta de aplicación supletoria a la Ley Concursal en cuestiones de procedimiento (Disposición Final 5ª), no existe ningún precepto que prevea lo mismo respecto de la Ley de Sociedades de Capital.
• Las normas concursales que delimitan, en esos términos, las personas que pueden verse afectadas por la calificación han sido objeto de distintas modificaciones en tiempos coetáneos a la Ley 31/2014 (en concreto, justo antes y justo después de su publicación), sin que en ninguna de ellas se haya incluido a las personas físicas representantes de administradores personas jurídicas. Las modificaciones más recientes fueron las introducidas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (artículo único.11 y artículo único.12), convalidado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (artículo único.20 y artículo único.21) y por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal (artículo único.Tres.4).

• Finalmente, es preciso tener en cuenta que la regulación de la sección de calificación y de la responsabilidad concursal, en cuanto normas restrictivas de derechos y reguladoras de un régimen de responsabilidad, han de ser objeto de interpretación igualmente restrictiva, sin que quepa su extensión a supuestos o sujetos diferentes de los expresamente contemplados por el legislador[15].

CONCLUSIONES

A la vista de lo expuesto, no es tarea sencilla, en el escenario actual, extender al ámbito concursal la responsabilidad solidaria de la persona física representante del administrador persona jurídica. No puede desconocerse, sin embargo, que resulta realmente difícil de justificar la asimetría existente entre la Ley de Sociedades de Capital y la Ley Concursal. El comportamiento determinante de la calificación culpable y, en su caso, de la responsabilidad concursal es el propio de los administradores en el ejercicio de su cargo, si bien vinculado a la generación o agravación del estado de insolvencia. El principio general está establecido en el artículo 164.1 LC: el concurso se calificará como culpable si en la generación o agravación de la insolvencia medió dolo o culpa grave de lo que en la Ley se denomina las personas afectadas por la calificación. Tanto ese principio general como los supuestos de hecho de las presunciones recogidas en los artículos 164.2 y 165 LC entroncan directamente con los deberes de diligencia y lealtad de los administradores de las sociedades de capital, establecidos con carácter general en los artículos 225 y ss. LSC.

Tampoco la naturaleza de la responsabilidad concursal proporciona un argumento suficiente que justifique esa asimetría. Las modificaciones introducidas en la regulación de la responsabilidad concursal han determinado que esa responsabilidad se configure ya expresamente como un supuesto de responsabilidad de carácter esencialmente resarcitorio, con la misma naturaleza, por tanto, que la responsabilidad societaria de los administradores regulada en los artículos 236 y ss. LSC. Así lo considera el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 12 de enero de 2015[16].

Desde esta perspectiva, no se advierten razones de peso para que en el plano de la normativa societaria la persona física representante tenga los mismos deberes y esté sometida a la misma responsabilidad que la persona jurídica administradora y que, en cambio, su régimen varíe en el plano concursal cuando se trata de establecer las consecuencias del incumplimiento de sus deberes, por más que estos se consideren desde la óptica de la situación de insolvencia. De ahí que haya autorizadas voces que proponen la aplicación del artículo 236.5 LSC a la sección de calificación y a la responsabilidad concursal.

Con todo, no obstante, como se ha visto esa propuesta no resulta con naturalidad de la aplicación de los criterios de interpretación de normas, lo que deja la cuestión necesariamente abierta.

[1] A pesar de la supresión, la Exposición de Motivos de la Ley 25/2011 continuó refiriéndose a la responsabilidad solidaria de la persona física representante del administrador persona jurídica.

[2] Igual que hiciera la Propuesta de Código de Sociedades Mercantil de 16 de mayo de 2002 o, posteriormente, la Propuesta de Código Mercantil de junio de 2013.

[3] García-Cruces, J.A. considera que “no parece entonces que las extensiones ordenadas en los apartados 4 y 5 del art. 236 LSC puedan tener una justificación distinta a la que es propia en los casos de administrador de hecho” (“La extensión subjetiva del régimen de responsabilidad de los administradores sociales”, en Prats Albentosa, L. y Tomás Martínez, G. [coord.], Culpa y responsabilidad, Aranzadi, Pamplona, 2017, pág. 421).

[4] Sentencia 104/2018, de 1 de marzo.

[5] Vid. Sancho Gargallo, I., “La extensión subjetiva del régimen de responsabilidad a los administradores de hecho y ocultos y a la persona física representante del administrador persona jurídica (art. 236.3 y 5 LSC)”, en Roncero Sánchez, A. (Coord.), Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, Estudio de las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital introducidas por las leyes 31/2014, de 3 de diciembre, 5/2015, de 27 de abril, 9/2015, de 25 de mayo, 15/2015, de 2 de julio y 22/2015, de 20 de julio, así como de las Recomendaciones del Código de Buen Gobierno de febrero de 2015, Tomo II, Aranzadi, Pamplona, 2016, pág. 628. También, Juste Mencía, J., “Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad”, en Juste Mencía, J. (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Thomson Reuters-Civitas, Pamplona, 2015, pág. 461.

[6] No nos detendremos en la extensión de la acción individual de responsabilidad o de la acción de responsabilidad por deudas sociales a la persona física representante del administrador persona jurídica pues parece una cuestión superada por nuestra doctrina en sentido afirmativo (Sancho Gargallo, I., Garnica Martín, J.F. o Brenes Cortés, J.).

[7] Sentencia 99/2017, de 1 de marzo.

[8] García-Cruces, J.A., op. cit. págs. 414 y 415: “no podrá extenderse –sin más– a la previsión del apartado 5 del artículo 236 LSC en los supuestos en que se enjuicie en la sección de calificación la conducta seguida por la persona natural representante del administrador persona jurídica. El mero hecho de ostentar tal condición, y al margen de las previsiones societarias, no permite la inclusión de esta persona en el círculo de las denominadas personas afectadas por la calificación, pues la literalidad de las reglas concursales así lo impone”.

[9] Sentencia 83/2016, de 19 de abril (ponente Garnica Martín, J.F.): “la responsabilidad concursal del administrador societario, y entre ella la establecida en el art. 172-bis, no es sustancialmente distinta a la establecida en la LSC. Esto es, en lo no previsto de forma especial para ella son de aplicación los mismos principios establecidos en la LSC, en cuanto sean compatibles con sus particulares características. En suma, la responsabilidad concursal del administrador societario no constituye un compartimento estanco al que no le resulten de aplicación las reglas generales de responsabilidad de los administradores sociales”.

[10] Sentencia 311/2017, de 13 de septiembre: “la actuación cuestionada por la calificación culpable del concurso se produce ya vigente la nueva regulación y la condena solidaria es la solución legal. Antes se solventaba la cuestión, con fundamento en la frase de la Ley, que habla de los administradores de hecho o de derecho, subsumiendo la figura del representante del administrador persona jurídica, en la de un administrador de hecho. Evidentemente, y aunque pueda parecer redundante, la sociedad que tenga un administrador persona jurídica, siempre deberá ser administrado de hecho por una persona física. Este motivo de recurso ha de ser rechazado”.

[11] Sentencia 294/2017, de 1 de diciembre: “Ahora bien no se está enjuiciando aquí la posibilidad de considerar como persona afectada por la calificación a Doña […] en su condición de persona física representante de la persona jurídica administradora -responsabilidad incorporada al art. 236-5 L.S.C. por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (RCL 2014, 1613)”.

[12] Sancho Gargallo, I., op. cit. pág. 630: “La previsión normativa del art. 236.5 LSC también podría aplicarse en el ámbito de la calificación culpable del concurso de una sociedad de capital”.

[13] Brenes Cortes, J. “La responsabilidad del representante persona física del administrador persona jurídica”, en Revista de Derecho de Sociedades, nº 50, mayo-agosto 2017: “En síntesis, puede concluirse que debe considerarse persona afectada por la calificación al administrador persona jurídica y, en consecuencia, no existe problema en condenarle solidariamente con su representante a las consecuencias expresamente previstas en los artículos 172.2.3.º y 172 bis LC”.

[14] Garnica Martín, J.F. “Deberes de los administradores y responsabilidad societaria”, en Vázquez Albert, D. y Calavia Molinero, J.M. (Coords.), Reforma de las sociedades de capital y mejora del gobierno corporativo, Barcelona, 2016, pág. 205 “Más dudoso es el caso de aplicación de las novedades a la responsabilidad concursal, puesto que, a mi modo de ver, es preciso superar el obstáculo que procede de una idea mal entendida, que la responsabilidad concursal es distinta de la responsabilidad societaria. En mi opinión, la responsabilidad concursal es responsabilidad societaria, solo que aplicada en el ámbito del concurso y con sus propias particularidades. Si es así, no hay ningún inconveniente en integrar las normas del 236 con las normas de la responsabilidad concursal, en la medida en que sean compatibles”.

[15] Vid. auto de 29 de julio de 2014 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra y profesor García-Cruces, J.A. (“Los efectos de los acuerdos de refinanciación en el concurso consecutivo: la calificación” en Anuario de Derecho Concursal, nº 33, 2014, pág. 192).

[16] Sentencia 772/2014, de 12 de enero.