La retribución de los consejeros delegados y otros consejeros tras la reforma de LSC

Por Cristina Manent, abogada del Departamento Mercantil de Roca Junyent 

Con la entrada en vigor el pasado 24 de diciembre de 2014 de la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC”) para la mejora del gobierno corporativo, se dio una nueva regulación a la figura del Consejero Delegado (y a la de los otros consejeros con facultades ejecutivas), y más en concreto, en lo que se refiere a su retribución, a raíz de la modificación del artículo 249 de la LSC relativo a la “Delegación de facultades del consejo de administración”.

Tras dicha modificación, se exige que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, se celebre un contrato entre éste y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros y que en dicho contrato se detallen, entro otros, todos los conceptos por los que pueda percibir una retribución por el desempeño de sus funciones ejecutivas.

De la nueva redacción del citado artículo 249 de la LSC se desprende: (i) la necesidad de suscribir un contrato entre el consejero delegado y la sociedad en el que se detallen, entre otros, todas los conceptos retributivos; (ii) que dicho contrato sea conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general; (iii) que dicho contrato sea aprobado previamente por el consejo de administración con una mayoría de dos tercios y que se incorpore como anjeo al acta de la sesión; y (iv) que el consejero afectado se abstenga de asistir a la deliberación y de participar en la votación.

Por tanto, el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el citado contrato.

Al respecto, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 220 de la LSC para las sociedades de responsabilidad limitada, aún vigente tras la reforma, el cual establece que “En la sociedad de responsabilidad limitada, el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general”. Por consiguiente, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 220, el contrato previsto en el artículo 249 de la LSC, como contrato de prestación de servicios que es, debería contar también con el acuerdo de la junta general de socios en el caso de encontrarnos ante una sociedad de responsabilidad limitada.

Sobre la retribución de los consejeros delegados y de los otros consejeros con facultades ejecutivas, se ha planteado una cuestión que ha resultado ser muy controvertida y es si la misma debe constar o no en los estatutos sociales de la sociedad.

De la redacción literal del citado artículo 249 de la LSC, interpretado junto con el artículo 217 de la LSC relativo a la remuneración de los administradores “en su condición de tales”(según reza el propio redactado del artículo), y que también ha sido objeto de modificación, puede concluirse que existen dos tipos de remuneración para los consejeros: (i) aquella que se deriva de su mera condición de tales (que sería la regulada en los artículos 217 y siguientes de la LSC) y (ii) aquella que se deriva por el desempeño de sus funciones ejecutivas (regulada en el artículo 249 de la LSC). Así pues, de la propia redacción de la LSC se desprende que los consejeros ejecutivos pueden percibir una remuneración diferenciada y adicional a la percibida en su condición de meros consejeros.

Cabe señalar que la distinción entre las dos clases de remuneración sólo se produce en caso de que exista un consejo de administración, pues en las formas de administración simples (administrador único, administradores solidarios o mancomunados), el contenido inherente al cargo de administrador incluye necesariamente la realización de funciones ejecutivas y por tanto, deberían quedar sometidas en todo caso a la reserva estatutaria prevista en el artículo 217 de la LSC.

Dicho lo anterior, y realizando una interpretación literal de la nueva redacción de los artículos 217 y 249 de la LSC podría llegarse a concluir que mientras el primer tipo de remuneración debe quedar fijada necesariamente en los estatutos sociales por así preverlo el propio artículo 217 al regular la remuneración de los administradores “en su condición de tales”, el segundo tipo de remuneración, la prevista en el artículo 249 de la LSC, no debería reflejarse necesariamente en los estatutos, por no exigirlo expresamente la Ley en el artículo 249 LSC al tratar únicamente de la remuneración de los consejeros ejecutivos.

Sobre esta cuestión versa la reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 30 de julio de 2015, la cual parece concluir que conforme a la nueva redacción de la LSC tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, no es obligatorio que los sistemas de retribución de los consejeros de una sociedad por el desempeño de funciones ejecutivas (al margen de su mera condición de consejeros) consten en los estatutos, siendo suficiente que estas retribuciones se establezcan en el correspondiente contrato aprobado por el consejo de administración con los requisitos exigidos por el artículo 249 de la LSC.

Debe tenerse presente que de seguirse esta tesis, podría darse el caso de que la retribución del consejero con funciones ejecutivas superara el máximo fijado en los estatutos sociales para los administradores, y ello salvo que exista una política de retribuciones aprobada por la Junta General que establezca determinadas directrices al respecto y sin perjuicio de los casos en los que se aplique el antes citado artículo 220 de la LSC en los que se debería contar con la aprobación de la junta de socios. Asimismo, de seguirse esta tesis, la retribución de los consejeros ejecutivos escaparía de la intervención y control de los socios, lo que podría ser contradictorio con lo expuesto en el Preámbulo de la Ley 31/2014, según el cual “con las modificaciones relativas a la junta general de accionistas, se pretende con carácter general reforzar su papel y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”.

Así las cosas, a la luz de la controversia generada, y sobretodo a efectos de que los socios puedan tener un cierto control sobre la remuneración de los consejeros ejecutivos, lo más recomendable sería: (i) que la remuneración de los consejeros con funciones ejecutivas estén previstas en los estatutos sociales además de hacerse constar en el correspondiente contrato del artículo 249 de la LSC, con especificación del sistema de retribución, y (ii) que la junta de socios apruebe el importe máximo de la retribución anual del conjunto de administradores, tanto en su condición de tales como por sus funciones ejecutivas, facultando al consejo para que apruebe el correspondiente contrato del artículo 249 de la LSC respetando los límites fijados por la junta. De esta manera, las retribuciones de los consejeros ejecutivos acordadas por el Consejo de Administración y fijadas en el correspondiente contrato no podrán exceder del límite acordado por la junta general para el conjunto de los administradores.

Otra cuestión que se plantea en relación con la actual redacción del citado artículo 249 de la LSC es a qué se refiere cuando habla de “otro título” en virtud del cual se le pueden atribuir funciones ejecutivas a un consejero. Según la opinión de la doctrina, ello se refiere tanto a la delegación orgánica (es decir, a la delegación de facultades al consejero) como a la delegación por vía contractual (con el otorgamiento de los correspondientes poderes).

En relación con el contrato a suscribir entre la sociedad y el consejero delegado y/o consejero al que se le atribuyan facultades ejecutivas en virtud de otro título se plantea la duda de si el hecho de la suscripción del mismo debe constar en la certificación de los acuerdos de nombramiento del consejero delegado y/o consejero al que se le atribuyan facultades ejecutivas en virtud de otro título o en la escritura que se presente en el Registro Mercantil. Si bien la LSC no aclara nada al respecto, parece aconsejable que dicha circunstancia se haga constar en la certificación o en la propia escritura que se presente al Registro Mercantil.

Por último, mencionar qué pasa con aquellos contratos ya existentes que pudieran verse afectados por la nueva redacción del artículo 249 LSC. A este respecto, sería conveniente que en la primera reunión del consejo de administración que tuviese lugar, estos contratos sean ratificados por el propio consejo, con arreglo a los requisitos previstos en dicho artículo 249 LSC; es decir, por la mayoría de las 2/3 partes de los miembros del consejo y con la abstención del consejero afectado. Por otra parte, también sería conveniente adecuar y adaptar las situaciones previamente existentes a la nueva regulación.