La subordinación de los créditos por ser persona especialmente relacionada con el concursado

Por Reyes Carvajal Abogado. Departamento Mercantil DUTILH ABOGADOS

Con motivo, entre otras cosas, de la crisis económica que ha tenido lugar en nuestro país en los últimos años, muchas empresas han llegado a una situación crítica que les ha llevado a entrar en Concurso de Acreedores, instrumento jurídico a través del cual la ley pretende solucionar los problemas de liquidez del deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones en la medida en que estas van siendo exigibles, y con el que se pretende llegar a un acuerdo o convenio en el que se consiga pagar al menos en parte a los acreedores, así como la continuidad de la empresa. No siempre se consigue solucionar esta situación a través de la aprobación de un convenio, de hecho, hoy en día la mayoría de Concursos de Acreedores acaban en liquidación.

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“LC”) estructura el proceso concursal en tres fases (común, de convenio y de liquidación). Entre otras medidas,  se crea un órgano específico que es la Administración Concursal y que se encarga de representar o asistir al concursado; los bienes y derechos del patrimonio del concursado, pasan a formar parte de la “masa activa”, y todos los créditos contra el concursado existentes en la fecha de declaración del concurso, forman la “masa pasiva”. En cuanto a la calificación de los créditos, estos pueden ser privilegiados, ordinarios y subordinados.

Los créditos se pueden subordinar por varios motivos, que se detallan en el artículo 92 LC, entre otros, se subordinarán los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor. En este artículo se quiere hacer referencia al caso concreto de la subordinación de los créditos en el que se considera a los acreedores como personas especialmente relacionadas. Las consecuencias que esta calificación conlleva están claras, pero lo que no está claro es el ámbito de aplicación de la norma, que ha sido objeto de debate en muchas ocasiones, además de haber suscitado diferentes opiniones entre la doctrina, y amplia jurisprudencia. El artículo 93.2 LC establece a quién se considera como persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica, siendo estas:

• Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un 5 % del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 % si no los tuviera.
• Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. (…).
• Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado.

Si un crédito ha sido calificado como subordinado en virtud de esta norma, puede dar lugar a la impugnación de la Lista de Acreedores, cuando se considere que debe ser calificado como ordinario, o al contrario. En relación con la subordinación del crédito por la condición de socio del acreedor en el momento del nacimiento del derecho de crédito, el legislador es relativamente claro en su redacción y la única forma que existe de subordinar el crédito en virtud de este artículo es que la condición de socio recaiga de modo directo sobre el acreedor, no se contemplan otros supuestos como la participación indirecta o que dicho acreedor pueda ser socio de otra entidad, a su vez participada por el concursado.

El concepto establecido en el artículo 93.2.3º LC genera más problemática en relación con la consideración de persona especialmente relacionada a las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad en concurso. La jurisprudencia es amplia y variada en la definición de este concepto. Una vertiente de la misma aplica el supuesto de hecho del artículo 93.2.3º LC con una amplitud que escapa a la correcta interpretación del mismo, lo que sería una interpretación laxa de la consideración de grupo, extendiéndola a “casi todos” los que puedan tener algún tipo de relación, incluso si esta es meramente comercial.

El referido precepto debería interpretarse en términos jurídico-concursales y por ello en conjunción necesaria con el artículo 42.1 del Código de Comercio (“CCo”), y atendiendo al tenor literal del mismo, ya que la propia Ley Concursal, en su Disposición Adicional Sexta, establece que “a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 Código de Comercio”, es decir, atendiendo a una concepción jurídica y no “de facto” de grupo de sociedades, sin interpretaciones ni lecturas.

Este concepto no es algo único del ámbito concursal, sino que se incluye también en la Ley de Sociedades de Capital (Artículo 18), estableciendo que “a los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras” y el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores establece asimismo que “a los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio”. Esta remisión normativa incorpora y delimita el concepto de grupo vertical de sociedades.

El citado artículo 42.1 CCo dispone cuáles son los criterios que hay que aplicar para definir la existencia de grupo de sociedades, esto es, para saber cuándo una sociedad ostenta o puede ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras: la presencia de una pluralidad de sociedades entre las que existe una relación de dominación (una posibilidad de control de unas sobre otras), ese control se tiene que materializar y evidenciar en la posibilidad de imponer decisiones sobre las sociedades del grupo (pudiendo ser este control directo o indirecto, esto es, a través de otras sociedades también dominadas). El centro de decisión, de control, debe estar en

una persona jurídica. En particular, se presume que existe control cuando una sociedad (dominante), se encuentre en relación con otra sociedad (dependiente), en alguna de las siguientes situaciones: i) Posea la mayoría de los derechos de voto; ii)Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; iii) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; iv) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

Existen en la doctrina y en la práctica otros conceptos de grupo de sociedades, pero un principio básico de seguridad jurídica en la aplicación de una norma restrictiva de derechos, como es la clasificación de los créditos para su subordinación, debe llevar a atenerse al concepto impuesto por la DA 6ª LC, y abstenerse de dar introducción por vía interpretativa a aquellos otros conceptos de grupo. Es la relación de control societario la que opera como elemento definidor del grupo de sociedades. Se entiende que hay un grupo de sociedades cuando una puede ejercer el control sobre otra, y más allá de ese contorno fronterizo no existe grupo pese a que puedan estar presentes relaciones de intereses económicos, inversión o participación social en aquellas entidades extraperimetrales del grupo.

Todo ello lo corroboran sentencias como la sentencia 1905/2013 de 12 de noviembre del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid, visión que se ve reflejada también en la sentencia 161/2013 de 17 de abril de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares.

Esto también se puede observar en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), número 384/2012, de 7 diciembre, en la que se dirime un recurso de apelación contra la subordinación de un crédito de una entidad participada por los mismos socios que la concursada, quienes eran además administradores sociales de las dos entidades, siendo la cuestión en ese caso,  si desde el punto de vista técnico-jurídico las sociedades integraban un grupo de sociedades y, concretamente, si lo eran a los efectos de la Ley Concursal. Aun cuando no había un concepto interdisciplinar de grupo de sociedades, en el ámbito mercantil se ha ido imponiendo el que resulta del artículo 42 del Código de Comercio a los efectos de consolidación de las cuentas anuales, aunque se trata de un concepto no muy amplio del fenómeno económico del grupo de sociedades (quedando al margen los grupos horizontales, paritarios o por coordinación y los verticales, jerarquizados o por subordinación controlados por personas físicas en los que existen diversas sociedades no jerarquizadas entre sí en cuya cabecera están personas físicas). Esto es, no se contempla el supuesto de grupo de sociedades en los que no exista sociedad dominante siendo la cabecera una o varias personas físicas que son las que controlan las sociedades dominadas.

En el supuesto de la mencionada sentencia, la sociedad concursada no es dominante ni dominada respecto de la demandante, ninguna de ellas tiene el control, directa o indirectamente, de la otra. No integran grupo de sociedades a tenor del artículo 42.1 del Código de Comercio ni, en consecuencia, la actora tiene la consideración de persona especialmente relacionada con la deudora de conformidad con el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal ni debe subordinarse el crédito de la demandante, lo que determina la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Como conclusión a todo lo anteriormente expuesto cabe decir que si los mencionados argumentos y preceptos no tienen lugar en el supuesto de hecho que se analice, y no existe un control o una dominación clara, que hagan que la sociedad que tenga el crédito para con la concursada  esté comprendida en el grupo de sociedades de ésta, no se debería aplicar el efecto de subordinación del art. 92.5 en relación con el 93.2.3º LC.