¿Se puede combatir la temporalidad con más temporalidad?

La exagerada contratación temporal en el sector público[1] y el contenido de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (en lo sucesivo, la Directiva), ha dado lugar en los últimos años a una amplia controversia, la cual ha tenido difícil solución debido a la falta de una regulación normativa eficaz para poner freno a la utilización abusiva del personal temporal en el ámbito de las Administraciones Públicas. Ha sido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) y la del Tribunal Supremo (en adelante, TS), la que ha intentado suplir esta carencia de regulación a nivel del Derecho interno.

De entre las sentencias del TJUE, la de 3 de junio de 2021 dictada en el asunto C-726/19 (IMIDRA), tiene por objeto resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a través de su auto de fecha 23 de septiembre de 2019.

Dicha sentencia analiza cuatro cuestiones, y respecto a la primera, establece que el ámbito de aplicación de la cláusula 5ª de la Directiva es el de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación». Una vez que analiza el caso concreto, matiza que «la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivo.»

La vicepresidenta tercera del Gobierno y ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz (Foto: Moncloa)

En la segunda de las cuestiones, el TJUE considera que la previsión que contiene el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en lo sucesivo, TREBEP) que prevé la organización de un proceso selectivo para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por interinos, no es una medida eficaz para prevenir la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, y ello porque no existe “un plazo preciso para la convocatoria y finalización de los procesos de selección”, y tal tesis tiene como cimiento la propia jurisprudencia del TS, la cual establece que dicho plazo puede ser objeto de prórroga por diferentes motivos, y debido a ello el plazo se convierte en incierto, permitiendo la formalización de contratos de duración determinada que tengan por objeto necesidades permanentes y duraderas.

Tampoco considera, y ya analizando la tercera de las cuestiones, que la indemnización que prevé el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores sea una medida eficaz para poner coto al abuso en los contratos temporales, dejando caer, que sí lo sería su conversión en indefinidos no fijos.

Por último, dice que «las consideraciones puramente económicas relacionadas con la crisis del 2008 no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.»

Las consecuencias de dicha sentencia a nivel interno no se hicieron esperar. Así, por el Pleno del TS se dictó la sentencia de fecha  28 de junio de 2021, y que, en un ejercicio de síntesis, establecía que:

1. El abuso en la contratación temporal existe en el marco de una sucesión de contratos o de uno sólo durante un periodo inusual o injustificadamente largo.
2. Ese periodo injustificadamente largo lo fija en tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad.
3. Si transcurre ese plazo, aunque puede ser menor o mayor, según las circunstancias, se producirá su conversión en la ya conocidísima figura de indefinido no fijo.
4. Que no puede servir como justificación de la extensión del contrato temporal las causas presupuestarias.
5. El cese por cobertura de la plaza determina una indemnización de 20 días con un tope de 12 meses.

Sin bien, a reserva de mejor criterio, los puntos 2 a 5 merecen ser objeto de crítica. Respecto al 2, hubiera resultado más fácil simplemente atender al plazo del artículo 70 del TREBEP, el cual establece que la ejecución de la oferta de empleo público o similar deberá desarrollarse en el plazo de tres años, en vez de fijar dicho plazo a partir de la suscripción del contrato, lo que pudiera dar lugar al supuesto de que un contrato de interinidad haya respetado el plazo de tres años del TS, pero que ese contrato de interinidad se encuentre sujeto a una oferta caducada por estar fuera del plazo del indicado artículo 70 del TREBEP.

En cuanto al punto 3, difícilmente se puede afirmar el recurso de la conversión del personal temporal a indefinido no fijo como una medida eficaz para combatir el abuso en la contratación temporal, pues, si la finalización de dicho contrato está sujeta a la cobertura de la plaza, ¿no es combatir la temporalidad con más temporalidad? Esto ha llevado a diferentes pronunciamientos de otros Tribunales y Juzgados, calificando la relación laboral o bien como fija, o bien como indefinida, y también al planteamiento de cuestiones prejudiciales. A todo esto, nos referiremos más adelante.

Al punto 4, sostener que no sirve como causa de justificación para la extensión el contrato temporal la contención presupuestaria sin exteriorizar cuáles sí, cuando antes la única que servía era precisamente la causa económica, arroja confusión, pues no sabemos qué causas son las que justifican que el plazo de tres años pueda ser mayor o menor.

Y la indemnización a que se refiere el punto 5, si el TJUE ha dicho que la indemnización que prevé el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no es una medida eficaz para poner coto al abuso en los contratos temporales, tampoco lo será aquélla.

La nueva redacción dada al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores por el RD 32/2021, viene a establecer, en lo que aquí interesa que la utilización abusiva de los contratos temporales conlleva la fijeza. (Foto: E&J)

En cierta manera es contradecir el pronunciamiento del TJUE, pues, recordemos, dice el TJUE que “el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada debido a que no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia.”

Lo anterior ha llevado a Juzgados y Tribunales a plantear tesis distintas. Así, existen resoluciones, como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de julio de 2021, número de recurso 427/2021[2], que acoge la crítica a la que hacíamos referencia respecto al punto 3. En ella se sostiene que, si la duración temporal del indefinido no fijo depende de la cobertura reglamentaria de la plaza, entonces se trataría de personal temporal, y lo que procede es la declaración de fijeza.

En cambio, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de noviembre de 2021, número de recurso 3818/2021, se inclina por la calificación de la relación laboral como indefinida (pero no de indefinido no fijo).

Todo ello, sin olvidar que existen dos cuestiones prejudiciales planteadas. Una, por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona mediante auto de 27 de julio de 2021, planteando si el indefinido no fijo se asimila al trabajador con contrato de duración determinada o al trabajador con contrato de duración indefinida comparable en relación con la cláusula 3 de la Directiva. Y otra, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid a través de su auto de fecha 21 de diciembre de 2021, por el cual se plantea tres cuestiones: “(a) Si un trabajador considerado indefinido no fijo entra dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE; b) En caso de respuesta afirmativa a lo anterior, si la permanencia como indefinido no fijo durante un largo tiempo constituye un incumplimiento de la cláusula quinta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE; c) En caso de respuesta afirmativa a lo anterior, cuáles han de ser las consecuencias del incumplimiento cuando se trata de un trabajador contratado por una Administración, entidad o empresa del sector público español.”

Y a todo lo anterior, hay que sumar la entrada en vigor del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (en lo sucesivo, RD 32/2021), y la Ley 20/2021, de 28 diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en adelante, Ley 20/2021).

Así, la nueva redacción dada al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores por el RD 32/2021, viene a establecer, en lo que aquí interesa (15.4 del Estatuto de los Trabajadores) que la utilización abusiva de los contratos temporales conlleva la fijeza.

Si bien, esta declaración de fijeza de la relación laboral es difícil sostenerla en el ámbito del sector público en atención a la reforma operada por la Ley 20/2021 en el TREBEP, concretamente, en el apartado tercero del artículo 11, que establece “[L]os procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia.”, y apartado quinto de la DA 17ª disponiendo que “[E]n el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica (…)”.

En definitiva, en el ámbito del sector público, y en atención a dicha regulación normativa, salvo mejor criterio, no creo que pueda llegar a afirmarse que la contratación temporal ilícita ocasione la declaración de fijeza, pues, y como parece ser ese el sentido de la norma, en el acceso al empleo público deben respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad, si bien habrá que esperar a la resolución de las dos cuestiones prejudiciales planteadas de enorme importancia, aunque ya el TS se inclina por esta opción, y ello en atención a la STS de 25 de noviembre de 2021, número de recuso 2337/2020, en la cual se expone que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración Pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo, y ello a pesar de que en la STS de 16 de noviembre de 2021, número de recurso 3245/2019 sí se declaró la condición de fijo, ya que en ésta la trabajadora superó un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza, pasando a la bolsa de candidatos de reserva.

Si embargo, lo anterior llevaría de nuevo a recurrir a la figura del indefinido no fijo, perpetuando la precariedad en el ámbito de la Administración Pública, pues, como he dicho, difícilmente se puede combatir la temporalidad con más temporalidad, por lo que, salvo mejor criterio, para acabar con la utilización abusiva de la temporalidad en el ámbito del sector público se debería acudir a la figura de “fijo”, y ello a pesar de la regulación del artículo 11.3 del TREBEP, por el hecho de que los principios constitucionales (23.2 y 103.3 de la CE) de acceso al empleo público no son exigibles al personal laboral[3]. A mi entender, el artículo 11.3 TREBEP operará en la medida en que se respeten las causas que motivaron la temporalidad, de lo contrario sería de aplicación el artículo 15.4 del ET, y la respuesta debería ser la fijeza.

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[1]Así, mientras la temporalidad en el sector privado es del 23,2% del total de asalariados, en el sector público supone el 29,3 %, en base a la última Encuesta de Población Activa publicada por el Instituto Nacional de Estadística, y que puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.ine.es/dynt3/inebase/es/index.htm?padre=982&capsel=985.

[2]También las SSTSJ de Madrid de 11 de noviembre de 2020 (recurso 551/2020); 24 de junio de 2020 (recurso número 237/2020); y 17 de febrero de 2021 (recurso 845/2020).

[3]Así, los autos del TC números 415/1985 y 154/1987, y las sentencias del TC números  99/1987; 281/1993; 38/2007; y 192/2012.