La tipificación de determinados tipos de publicidad ilícita en la LCD

Por Rosario Vitola, Abogada especialista en Derecho Mercantil y miembro de Unión Jurídica 

1. La normativa aplicable a la publicidad ilícita

La publicidad ilícita se encuentra regulada en nuestro ordenamiento en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante, la “LGP”) y en la Ley de Competencia Desleal (la “LCD”). Asimismo, existen determinadas normas especiales que regulan la publicidad de determinados bienes o servicios y la realizada en determinados medios. Todo ello sin perjuicio de la normativa de protección de consumidores y usuarios, que prevé normas para proteger a los consumidores frente a determinados actos reprochables de los empresarios, entre los que se incluye la publicidad ilícita.

Hasta la aprobación de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (en adelante, la “Ley 29/2009”) la convivencia de la LGP y la LCD dio lugar a problemas de diferente índole, pues ambas normas regulaban la publicidad ilícita de manera diferenciada.

La Ley 29/2009 tuvo por objeto la transposición de la “Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo” (en adelante la “Directiva 2005/29”) y la “Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Adicionalmente, la Ley 29/2009 introdujo determinadas modificaciones que perseguían solucionar las dificultades que, en la práctica, se planteaban por la regulación doble de la publicidad ilícita.

2. La Publicidad, su relación con los actos de competencia desleal y la remisión realizada en la LGP a la regulación de la publicidad ilícita contenida en la LCD

Según la LGP son tres las notas que caracterizan un acto como publicidad. Así, la publicidad es: (i) una comunicación cualquiera que sea su forma; (ii) realizada en el ejercicio de una actividad comercial; y (iii) para promover una contratación (art. 2 LGP).

Por su parte, la LCD tiene como ámbito de aplicación los actos de competencia desleal que se realicen en el mercado con fines concurrenciales, finalidad que se presume cuando el acto sea objetivamente idóneo para la promoción o difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (art 2 LCD). Es decir la LCD resulta aplicable a: (i) actos (la publicidad es un acto);(ii) realizados en el mercado (la publicidad es una actividad comercial); y (iii) con fines concurrenciales, lo que supone que el acto sea objetivamente idóneo para promover una contratación (la finalidad de la publicidad es justamente la de promover una contratación)

Habida cuenta de las notas definitorias de la publicidad, y la delimitación del ámbito objetivo de la LCD, la publicidad ha de ser evaluada bajo el prisma de la LCD que prohíbe los actos de competencia desleal. Coherente con lo anterior es que el art. 1 de la LCD establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluyendo expresamente en dicha prohibición, la publicidad ilícita. Por otra parte, según el art. 18 LCD la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal. En definitiva, la publicidad ilícita es un tipo o clase de acto de competencia desleal.

3. La publicidad ilícita según la LGP

El art. 3 de la LGP recoge el catálogo de supuestos publicidad ilícita. A saber: (i) la que atenta contra la dignidad de la persona y derechos reconocidos en la Constitución; (ii) la dirigida a menores en la medida en que la misma reúna determinadas circunstancias; (iii) publicidad subliminal; (iv) la que vulnere lo dispuesto en normativa sectorial sobre publicidad; y (v) la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva.

El art. 3 y ss LGP define los supuestos de publicidad ilícita mencionados en los puntos (i) a (iv) anteriores, pero en lo que respecta a la publicidad engañosa, la publicidad desleal y publicidad agresiva se remite en bloque a la LCD.

4. Publicidad engañosa, publicidad desleal y publicidad agresiva

Para la definición y tipificación de la publicidad engañosa, desleal y agresiva debe acudirse a lo previsto en los art. 4, 5, 7, 8 y 21 a 31 de la LCD.

La LCD distingue entre comportamientos (y, por tanto, publicidad) que en sí mismos son considerados comportamientos desleales (art. 21 a 32 LCD) en la medida en que vayan dirigidos a los consumidores y usuarios, y otros que, serán considerados desleales dependiendo de las circunstancias concurrentes e independientemente de quienes sean sus destinatarios. Los comportamientos que en sí mismos son desleales no requieren para su calificación como desleal valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, en particular, valorar si dichos comportamientos pueden distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del destinatario (art. 19.2 LCD).

• La cláusula general del art. 4 LCD

El art.4 LCD establece que se considera que son actos desleales aquellos comportamientos contrarios a la buena fe; entendiéndose que en las relaciones entre comerciantes y consumidores serán contrarias a la buena fe aquellas conductas de los empresarios contrarias a la diligencia profesional, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica.

La cláusula general del artículo 4 (LCD) no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes de la LCD, en las que se tipifican comportamientos de competencia desleal en particular, sino que es «una norma jurídica en sentido técnico», esto es, «una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos ». Es decir, el art. 4 LCD tipifica un acto, incluyendo la publicidad, de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad propia, frente a los actos de competencia desleal que la LCD ha estimado tipificar en concreto.

La cláusula general del art. 4, además resulta fundamental para la interpretación de conductas desleales tipificadas en otros preceptos de la LCD.  Así, es de destacar que establece al consumidor medio como estándar a tener en cuenta para la valoración de las conductas desleales con los consumidores. El concepto del consumidor medio ha sido definido por el Tribunal de Justicia de la UE como un consumidor debidamente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos, siendo que la Directiva 2006/29 recoge este concepto en su considerando 18. Asimismo, se establece que se entiende por “distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio” utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

• El catálogo de prácticas (incluyendo la publicidad) engañosas, desleales y agresivas
• Prácticas y agresivas con los consumidores y usuarios

La LCD recoge el siguiente catálogo de conductas engañosas tipificadas en particular, con los consumidores y usuarios, y que per se son desleales:

• Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad (art. 21 LCD) son aquellas que afirmen sin ser cierto que el comerciante está adherido a un código de conducta; que un código de conducta ha recibido cualquier tipo de acreditación; que el comerciante, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sido autorizado por un organismo, o hacer esa afirmación sin cumplir las condiciones para ello; la exhibición de un sello de confianza, calidad o distintivo equivalente sin haber obtenido la autorización.
• Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas (art. 22 LCD) son aquellas consistentes en realizar una oferta comercial a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario que los bienes o servicios ofertados u otros equivalentes no estarán disponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidades razonables; realizar una oferta comercial a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo; las prácticas comerciales relativas a las ventas en liquidación cuando el empresario no se encuentre en ninguno de los supuestos de ventas en liquidación legalmente previstos o que afirmen que el empresario o profesional está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo; las prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automática, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente; describir un bien o servicio como «gratuito», o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste; crear la impresión falsa de que el consumidor ya ha ganado o ganará un premio o ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad no existe tal premio o ventaja o la realización del acto relacionado con la obtención del premio o ventaja está sujeto a la obligación de efectuar un pago o incurrir en un gasto.
• Practicas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa (art. 23 LCD) son aquellas en las que se afirma o crea la impresión falsamente de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente; se alega que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar; se proclama, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfermedades; se afirma falsamente que el bien o servicio estará disponible o disponible en determinadas condiciones, durante un período de tiempo muy limitado a fin de inducir al consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, privándole así del tiempo suficiente para hacer su elección con el debido conocimiento de causa;  comprometerse a proporcionar un servicio posventa a los consumidores sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que este servicio estará disponible no es el utilizado en la operación comercial; se crea la impresión falsa de que el servicio posventa está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha contratado su suministro.
• Prácticas de venta piramidal (art. 24 LCD) son aquellas en que se crea, dirige o promociona un plan de venta piramidal en el que el consumidor realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores en el plan, y no de la venta de bienes o servicios.
• Prácticas engañosas por confusión (art. 25 LCD) son aquellas en que se promociona un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario para inducir de manera deliberada al consumidor a creer que el bien o servicio procede de este empresario, no siendo cierto.
• Prácticas comerciales encubiertas (art. 26 LCD) son aquellas en que se dan como información en los medios de comunicación, comunicaciones promocionales, pagando el empresario por dicha promoción, sin que quede claramente especificado que se trata de un contenido publicitario.
• Igualmente se consideran engañosas (art. 27 LCD) las prácticas que: presenten los derechos legalmente reconocidos a los consumidores como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario; realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensión del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio; transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención de inducir al consumidor a contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales de mercado; incluyan en la documentación de comercialización una factura o un documento similar que dé al consumidor la impresión de que ya ha contratado, sin que éste lo haya solicitado; afirmen o creen falsamente la impresión de que un empresario no actúa en el marco de su actividad empresarial o presentarse de forma fraudulenta como un consumidor.

Por otra parte, LCD recoge el siguiente catálogo de prácticas comerciales agresivas tipificadas en particular, con los consumidores y usuarios, las cuales per ser son desleales:

• Prácticas agresivas por coacción (art. 28 LCD) son aquellas que hagan creer al consumidor que no puede abandonar el establecimiento, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal.
• Prácticas agresivas por acoso (art. 29 LCD) son aquellas en que se hagan visitas al domicilio del consumidor ignorando sus peticiones para que el empresario abandone su casa o no vuelva a ella, así como aquellas en que se realizan propuestas no deseadas y reiteradas por cualquier medio de comunicación a distancia, salvo en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.
• Prácticas agresivas en relación con los menores (art. 30 LCD) son aquellas en que se incluye en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de ello.
• Asimismo, se considera una práctica comercial agresiva exigir al consumidor, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos; exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios; informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio (art. 31 LCD).

• Prácticas engañosas y agresivas en general

En caso de que la publicidad de que se trate no reúna los requisitos de las prácticas engañosas ex. art 21 a 31 LCD o que la publicidad no vaya dirigida a consumidores y usuarios, habrá de realizarse el control de legalidad de la misma igualmente al amparo de los art 5, y 7 LCD. Del mismo modo, en el caso de publicidad agresiva, si la misma no reúne los requisitos previstos en los art. 28 a 31 LCD o no va dirigida a los usuarios y consumidores, deberá evaluarse la misma al amparo del art. 8 LCD. Las prácticas comerciales tipificadas en general en estos preceptos no son per se desleales, sino que habrán de evaluarse las circunstancias concurrentes, y en especial, si pueden distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del destinatario (que puede ser empresarios, profesionales, o consumidores).

Las prácticas engañosas en general se recogen en el art. 5 LCD y 7 LDC:

• Se considera un acto de engaño (art. 5 LCD) cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los aspectos indicados en el precepto (i.e. existencia o la naturaleza del bien o servicio, características de los mismos, etc.); y cuando el comerciante indique que está vinculado a un código de conducta incumpla los compromisos asumidos en dicho código, siempre que los compromisos sean firmes y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios.
• Se considera una omisión engañosa (art. 7 LCD) la omisión de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto. Para la determinación del carácter engañoso, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado (cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario para transmitir la información necesaria por otros medios)

En cuanto a las prácticas agresivas en general, no destinadas a los consumidores y usuarios o que no reúnan los requisitos de los art. 28 a 31, resultará aplicable el art. 8 LCD según el cual se considera agresivo todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida (i.e. utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso), la conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta las circunstancias en que se produce la conducta.

• Publicidad desleal

Ni la LCD ni la LGP contienen una definición de actos desleales. No obstante, la LGP en su redacción previa a la modificación operada por la Ley 29/2009 sí contenía una definición de publicidad desleal.

Habida cuenta de que la referencia a la publicidad desleal permanece en la LGP con una remisión expresa a la LCD, y de la definición anterior de la publicidad desleal, entendemos que constituirá publicidad desleal la que cumpla los requisitos de cualesquiera de los siguientes actos:

• Actos desleales descritos en el art. 4.
• Actos de confusión (art. 6), esto es, todo acto que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.
• Actos de denigración (art.9) consistentes en la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
• Actos de comparación (art. 10) no permitidos, siendo que se permite la comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor en la medida en que: los bienes o servicios comparados tengan la misma finalidad o cubran las mismas necesidades; la comparación sea objetiva entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios. En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. Además, no podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegidos ni la comparación podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.
• Actos de explotación de la reputación ajena (art 12), consistentes en el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
• Las practicas engañosas por confusión para los consumidores (art. 20) son aquellas prácticas comerciales que en su contexto y teniendo en cuenta sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes, servicios, y marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios. El art 20, se aplica únicamente cuando el destinatario de las prácticas descritas son los consumidores y usuarios.

JURISPRUDENCIA

• Tribunal Supremo Sala 1ª, sec. 1ª, S 11-07-2018, nº 435/2018, rec. 2027/2015
• Tribunal Supremo Sala 1ª, S 19-06-2018, nº 368/2018, rec. 2051/2015
• Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-05-2017, nº 306/2017, rec. 2235/2014
• Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-05-2017, nº 304/2017, rec. 2225/2014
• Auto del Tribunal de Justicia UE de 30 de junio de 2011, asunto C-288/10
• Sentencia del Tribunal de Justicia UE de 19 de septiembre de 2013, asunto C-435/11
• Sentencia del Tribunal de Justicia UE de 16 de abril de 2015, asunto C-388/13
• Sentencia del Tribunal de Justicia UE de 8 de febrero de 2017, asunto C-562/15
• Sentencia del Tribunal de Justicia UE de 12 de mayo de 2011, asunto C-122/10
• Sentencia del Tribunal de Justicia UE de 3 de octubre de 2013, asunto C-59/12
• Sentencia del Tribunal de Justicia UE de 13 de marzo de 2014, asunto C-52-13
• Sentencia del Tribunal de Justicia UE de 26 de octubre de 2016 asunto C-611/14

BIBLIOGRAFÍA

Prácticas comerciales engañosas específicas para consumidores», en Ruiz Peris, Juan Ignacio (Director), LA REFORMA DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL (Estudios sobre la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para mejora de la protección de los consumidores y usuarios), Ed. Tirant lo blanch, Valencia 2010, págs. 94 a 146

Ruiz Peris, Juan Ignacio, «Actos y omisiones engañosas», en Ruiz Peris, Juan Ignacio (Director), LA REFORMA DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL (Estudios sobre la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para mejora de la protección de los consumidores y usuarios), Ed. Tirant lo blanch, Valencia 2010, págs. 77 a 93

Derecho civil de la Unión Europea. 2ª Edición. Capítulo X. Publicidad ilícita y prácticas comerciales desleales. ), Ed. Tirant lo blanch.