La tipificación de los actos de confusión por la Ley de Defensa de la Competencia

Por Julio Bermúdez Madrigal. Associate Lawyer en Bird & Bird www.twobirds.com

La finalidad de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante la “LCD”) fue, en palabras del legislador, “poner término a la tradicional situación de incertidumbre y desamparo que ha vivido el sector, creando un marco jurídico cierto y efectivo, que sea capaz de dar cauce a la cada vez más enérgica y sofisticada lucha concurrencial[1]”. Así las cosas, era necesario también actualizar y unificar a nivel internacional nuestra legislación en este campo, especialmente en el marco de la Unión Europea, para lo que desde su aprobación en el año 1991 ha sido modificada hasta en cinco ocasiones. La LCD perseguía y persigue la protección de todos aquellos intereses que se ven afectados por la competencia y que son principalmente el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público estatal en el disfrute de un mercado concurrencial honesto[2].

En lo que se refiere al ámbito objetivo de aplicación, la LCD establece por un lado una doble condición para catalogar un acto como competencia desleal: en primer lugar, que el acto en cuestión se realice en el mercado y, en segundo lugar, que el acto de referencia se realice con fines concurrenciales (art. 2.1 LCD). Tenemos que estar ante un acto de naturaleza competitiva, realizado en el mercado, y que puede afectar al funcionamiento de éste.

En relación con el ámbito subjetivo de la LCD, y de acuerdo con lo previsto en su art. 3.1, se aplicará a empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas y/o jurídicas que participen en el mercado.

En línea con la legislación de otras economías avanzadas, la LCD delimita conceptualmente el concepto de competencia desleal (a través del art. 4.1, donde establece que “se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”) y realiza una amplia tipificación de los actos de competencia desleal en los artículos 5 a 18.

En relación con los actos de confusión, fue deseo expreso del legislador configurarlos como actos concretos de competencia desleal[3]. Así, el art. 6 LCD establece que “se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica”. Así, a estos efectos por confusión entendemos la dificultad en la identificación del empresario, del establecimiento mercantil o del producto. Siendo los actos de confusión más frecuentes en el día a día aquellos relacionados con los “signos distintivos”, pueden extenderse a cualesquiera signos identificadores con independencia de su naturaleza.

Así, en palabras de Alonso Soto[4], “la regulación legal de estos actos presenta además, como nota destacable, la presunción de la deslealtad. En efecto, la confusión, por el mero riesgo que crea, se considera ya desleal sin que sea preciso recurrir a otras notas o elementos para fundamentar su ilicitud”. Es claro, pues, que con la mera generación de confusión en el mercado se está incurriendo en deslealtad. No obstante lo anterior, de acuerdo con reciente jurisprudencia[5], que, para entender que existe confusión, el producto o signo identificativo objeto de la “confusión” debe gozar de implantación en el mercado, porque, en otro caso, no puede entenderse como posible la generación de confusión en los consumidores y en los distintos operadores del mercado en general. Por ello, será necesario acreditar que hay un cierto grado de reconocimiento por el público y que se trata de un envase, embalaje, decoración o producto diferenciados. Por último, también puede considerarse como acto de confusión la publicidad sobre la ostentación de la condición de agente o distribuidor cuando esta no se disfruta.

Los actos de confusión atentan contra dos bienes jurídicos distintos: (i) por un lado contra los consumidores ya que la observancia de elementos distintivos de los empresarios tales como nombres comerciales, marcas o rótulos facilita una elección a los consumidores y usuarios; y (ii) por otro lado contra el derecho de todo empresario a que su actividad esté claramente diferenciada de la de sus competidores.

La reforma de la LCD efectuada por la Ley 29/2009 (realizada para la transposición a nuestro ordenamiento de las Directivas 2005/29/CE y 2006/114/CE respectivamente) ha ampliado y precisado el concepto de los actos de confusión al introducir los arts. 20 y 25 dirigidos específicamente a los consumidores y usuarios en un ejercicio de precisión y avance en la protección de los consumidores y usuarios frente a este tipo de prácticas.

Así, el art. 20 establece que “en las relaciones con consumidores y usuarios,  se reputan desleales aquellas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios”. De esta manera, el legislador hace hincapié en evitar todas aquellas prácticas que creen confusión en las relaciones con consumidores y usuarios, incluyendo aquellas prácticas que generen un riesgo de asociación con competidores.

A su vez, el art. 25 establece que “se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto”. De esta manera, se considera expresamente como desleal la promoción o comercialización de un determinado bien o servicio en el supuesto de que se induzca a error al consumidor o usuario en relación con el origen del bien o servicio comercializado.

[1] Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, Preámbulo, romanillo II, primer párrafo.

[2] ALONSO SOTO, R., “Derecho de la Competencia II” (Aurelio Menéndez y Ángel Rojo, Coord.) “Lecciones de Derecho Mercantil – Volumen I”, Thomson Reuters, Madrid, 2015, pág. 325.

[3] Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, Preámbulo, romanillo III, último párrafo.

[4] ALONSO SOTO, R., “Derecho de… ob. cit., pág. 331.

[5] Entre otras la STS de 11 de marzo de 2014 y la SAPM de 12 de diciembre de 2014.