La transposición de la Directiva «de la segunda oportunidad» en el escenario post-pandemia

Convendrá comenzar ubicando adecuadamente el marco en que se desarrolló y aprobó la Directiva 1023/2019, de 20 de junio para “comprender” alguna de sus regulaciones y su inaplicación a la pandemia.

Tuvo su origen en la Recomendación de la Unión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre, entre otras cosas, “un nuevo enfoque al fracaso empresarial”, y se aprobó pocos días antes de las elecciones al Parlamento Europeo. Ambas circunstancias, a mi juicio, precipitaron el cierre del debate sobre la Directiva sin concluirlo, lo que no ha sido, en absoluto, bueno ya que se deja excesiva discrecionalidad a los países para incorporarlo en su Derecho, demostrando que no se concluyó el necesario debate.

Y esto que es bueno para la norma en sí misma, puede serlo también para los países que tras la aparición de la pandemia, entre otros España, no lo hayan hecho, pues la referida flexibilidad de la Directiva concede margen para que se pueda regular teniendo en cuenta la situación sanitaria y económica actual.

En efecto, creo que hoy tiene el legislador español la oportunidad de aprovechar bien la Directiva y adaptarla al escenario post-pandemia en que las empresas desarrollarán su actividad (sin embargo, no soy optimista sobre ello pues el Texto Refundido de la Ley Concursal entró en vigor en plena pandemia y no se quiso aprovechar).

En consecuencia, la Directiva tenía importancia cuando se aprobó, pero hoy cobra particular importancia en el contexto societario y económico que estamos viviendo para poder afrontar mejor las consecuencias de la COVID.

Así las cosas, y teniendo esta posibilidad pero sobre todo la necesidad de hacerlo, observo que actualmente todos los agentes que intervienen en el Derecho de la Insolvencia estamos analizando la Directiva, pero la inmensa mayoría lo centramos en la mal llamada segunda oportunidad (pues la norma no la denomina así en ninguna de sus artículos, haciéndolo como “exoneración de deuda”), ya que los efectos económicos de la pandemia están arrojando a la insolvencia a multitud de autónomos, PYMES y MIPYMES para los que la exoneración se convierte en una herramienta para poder volver al mercado de donde han salido por razones ajenas a su voluntad.

Centraré por ello, y por ahora, mis reflexiones en la exoneración de deudas dejando para otro momento las reflexiones sobre la mediación y el experto en insolvencias.

La exoneración de deudas se recoge en el Título III de la Directiva (“Exoneración de deudas e inhabilitaciones”), en sólo once artículos (artículos 20 a 31) de los cuales sólo 4 lo hacen sustancialmente. Incluso en los numerosos considerandos que dan entrada a la Directiva (casi una centena) sólo se refieren a la exoneración directamente los considerandos 71, 73, 77 y 79. Parece fácil concluir que no es la exoneración, a pesar del propio título de la Directiva, el objeto principal de la Directiva; sin embargo, todos estamos conociéndola como Directiva de la “segunda oportunidad” (no sic).

Pues bien, la Directiva en cuestión contiene una idea importantísima que consolida muchas de sus normas, pero, como diré, de manera contradictoria (y contradicha también).

Y esta no es otra que, con el Libro Verde Sobre Servicios Financieros (“Green Paper on retail Finances Services”), conseguir “una convergencia de los procedimientos de insolvencia de personas físicas, tasación de bienes y ejecución de garantías”, es decir, perseguir la necesaria armonización del Derecho Concursal. Necesidad que no nos es ajena a ninguno pues alcanza a todos los sectores, entre ellos al mercado financiero, pero menos al legislador norteamericano que lo ha tenido claro desde el inicio al aprobar la norma mediante Ley federal de aplicación a todos sus Estados.

Pero he aquí que la Directiva, como antes he citado, concede una enorme flexibilidad a los países para que la desarrollen internamente permitiendo, como ya ha sucedido, diferencias importantes entre todos ellos y de este modo alejar la necesaria armonización, y ello aún a pesar de que las medidas de emergencia que como consecuencia de la pandemia se están aprobando lo son de manera muy similar en todos los países del mundo.

Valga un ejemplo paradigmático respecto del modo de acceder a la exoneración:

1. Países anglosajones (EEUU, Inglaterra, Australia, Nueva Zelanda, India, Canadá, Gales y Escocia): facilitan la exoneración plena con un plan de pagos pero sin necesidad de liquidación de los activos.
2. Alemania, Austria y Portugal: permiten la exoneración con un límite mínimo no exonerarle del 10%.
3. Francia, Bélgica y países escandinavos: autorizan al juez la exoneración tras analizar las necesidades del concursado y su comportamiento.
4. España: permite una exoneración (sin haber traspasado la Directiva todavía) con un mínimo no exonerable de nada menos que el 25%.

Bien es cierto que en lo afectante a Europa hay algunos límites mínimos en la Directiva como la exoneración plena, las excepciones al régimen y el plan de pagos en tres años. Algo es algo.

Y digo bien por cuanto que esta limitación conceptual y temporal no llega muy lejos, ya que queda abierta a la voluntad de los países en su raíz más importante cual es la plena exoneración que el art. 20 de la Directiva regula de dos modos:

– Inmediata: tras la liquidación del patrimonio del concursado.

– Mediata: tras un plan de pagos y liquidación, o no, de su patrimonio.

Pero si el modo de acceso a la exoneración difiere, más lo acusa la oportunidad de valorar la buena fe del concursado pues a fin de equilibrar las posiciones de acreedores y deudores, en el caso de solicitarse por este último la exoneración de sus deudas, pretende evitar el perjuicio al acreedor (“favorecer a los honestos pero desafortunados”).

Así el considerando 79 de la Directiva indica que el Juez “deberá tener en cuenta determinadas circunstancias para valorar la buena fe”, dotando a la regulación de una aplicación ad hoc por cada país y una diferenciación entre todos ellos, cuando se debería aprender de la pandemia que ha igualado en sus consecuencias a todos los países.

De este modo, consta que el Juez o Autoridad administrativa que cada país establezca para esa valoración decidirá la existencia o no de buena fe en el concursado, basado en su situación individual y en la propiedad de sus activos y de sus rentas disponibles en un determinado plazo, lo que, en la práctica española, y si los juzgados se colapsan por los procedimientos que se aventuran, no servirá para nada. Mejor nos iría aplicar lo que en Italia supone analizar el sobreendeudamiento del deudor si es imputable a un recurso culposo del crédito y desproporcionado a su capacidad patrimonial para no admitirse esa buena fe.

Siendo acertado el alcance de la exoneración a la persona física que ejerza una actividad empresarial, comercial, industrial o artesanal y que se diferencie al empresario del consumidor, no lo es tampoco que considerando el pasivo empresarial y el doméstico no se regule diferencias entre uno y otro para liquidarlo, máxime en nuestro país cuando la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, sobre empresario de responsabilidad limitada, permite limitar su responsabilidad mediante la inembargabilidad de su vivienda habitual. A lo que por cierto se refiere también el art. 23.3 de la Directiva.

Es una primera pincelada sobre una norma que alcanzará al 54% de los empresarios europeos, de aquí que sea necesario ir debatiendo sus limitaciones para provocar en el legislador de cada país una mejor aplicación para la época que tras pandemia que todos vamos a vivir (y a sufrir).