La usura en las tarjetas y en micropréstamos revolving

En los tiempos que corren y con la crisis que se avecina, los consumidores españoles van a acudir a cubrir los desfases de su tesorería familiar y empresarial, tanto de las pequeñas empresas como de los autónomos, con  las tarjetas revolving y con los micro préstamos y con los micro créditos.

Este tipo de operaciones, sencillas y rápidas que se conceden por teléfono o por internet y que necesitan  muy pocos requisitos para ser aprobadas, carecen casi por completo de un estudio de riesgo bancario y conllevan unos tipos de interés remuneratorios muy altos que sirven para compensar el alto índice de morosidad que acompañan a estas operaciones financieras.

Definiciones

Para fijar los términos sobre los que vamos a tratar,  fijemos las definiciones básicas del asunto. Primero definamos préstamo.

Según nos indica el Código Civil en su artículo 1470, «por el contrato de préstamo una de las partes entrega a la otra alguna cosa, que puede ser no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o bien dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva el nombre de préstamo».

Después definamos crédito. Según la doctrina actual, crédito es una operación de financiación donde una persona llamada ‘acreedor’ (normalmente una entidad financiera), presta una cierta cifra monetaria a otro, llamado ‘deudor’, quien a partir de ese momento, garantiza al acreedor que retornará esta cantidad solicitada en el tiempo previamente estipulado más una cantidad adicional, llamada ‘intereses’.

Podríamos definir crédito revolving, (rotativo) dando como válida la definición que del mismo hace la sentencia del Tribunal Supremo  de 25 de noviembre de 2015: “… el crédito personal revolving consiste en un contrato de crédito que le permite al prestatario hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta de crédito…”

Otra definición, es la que figura en  el Portal del Cliente Bancario del Banco de España, La definición que utiliza es la siguiente: “son tarjetas de crédito en la que se ha elegido la modalidad de pago flexible. Te permiten devolver el crédito de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas que varían en función de las cantidades dispuestas. Dentro de unos límites prefijados por tu banco, podrás fijar el importe de la cuota, pero sé consciente de que con cada cuota pagada el crédito disponible de la tarjeta se reconstituye, es decir, puedes volver a disponer del importe del capital que amortizas en cada cuota”

Características del crédito revolving

Un vez realizadas las definiciones básicas sobre el asunto que vamos a tratar, debemos de intentar desglosar las principales características de la modalidad de pago aplazado incorporado a la tarjeta de crédito, conocida como «crédito revolving». La primera de las características de este tipo de operaciones financieras no es otra que la ausencia de plazo, el crédito no tiene un número fijo de cuotas, no existe un número determinado de disposiciones máximas que el cliente pueda efectuar. El crédito tiene un carácter rotativo (revolving): el límite del crédito se rebajará o disminuirá en la medida en la que el cliente lo utilice y se restablecerá o aumentará de nuevo en la medida que haga pagos para restituirlo. Otra de las características consiste en que el titular de la tarjeta de crédito puede reintegrar de forma aplazada las cantidades dispuestas, mediante el pago de cuotas periódicas que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, con la característica de que con cada plazo pagado se reconstruyen los fondos disponibles por este importe y el  crédito se puede usar repetidamente por el consumidor. El cliente realiza pagos con base únicamente en la cantidad que esté usando o retirando, más el interés correspondiente, y puede devolver el crédito en varios plazos a lo largo de cierto tiempo (sujeto a una cuota mínima establecida) o en un solo pago a realizar en cualquier momento.

A diferencia de un préstamo personal con un período de amortización determinado y un interés fijo durante dicho período, en el crédito revolving la cuota de devolución no es siempre la misma, -pues depende de la conveniencia del acreditado en cuanto a la devolución del dinero dispuesto y el saldo decrece de forma proporcional, puesto que la cantidad que periódicamente se abona en concepto de devolución pasa a engrosar el saldo disponible que puede volver a ser otra vez utilizado.

Lo perverso de este tipo de créditos, es que el modo mediante el cual se debe devolver el capital dispuesto o prestado en el crédito revolving, consiste en que el importe de las cuotas que el titular de la tarjeta paga a la empresa financiera de forma periódica vuelven a formar parte del capital del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática todos los meses, siendo, por tanto, un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito perpetua que sobre el capital dispuesto por el consumidor, se aplica el tipo de interés pactado. Una trampa de la cual el cliente escapa difícilmente y si escapa, es después de haber pagado unsa cantidades por intereses que, en muchas ocasiones, supera al capital prestado. Si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, con lo que la deuda llega a ser  inacabable.

¿Cuando existe usura en el crédito revolving?

La ley protege al consumidor de este tipo de operaciones, cuando se convierten en abusivas y los contratos tienen cláusulas leoninas, pero aunque parezca increíble para los no versados en el Derecho, existe una ley, llamada de “Represión de la Usura” de 23 de julio de 1908, (sólo derogada parcialmente con la Ley 1/2000 en lo referente al procedimiento en la disposición derogatoria única 4º)  y vigente en este momento, que es la que se ha de aplicar cuando el consumidor y el establecimiento financiero  entran en litigio a causa de los tipos de interés excesivos de este tipo de operaciones. Esta ley limita a las empresas financieras en la fijación de los tipos de interés de remuneración aplicables en los créditos revolving.

El Código Civil nada dice sobre los límites que deben tener los intereses que pueden pactarse en un contrato de préstamo, ni sobre cuando estos se consideran o no usurarios, para ello hemos de acudir al artículo 1 de la Ley Azcarate, que dispone:

“Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”.

Para profundizar sobre el asunto de la usura en los créditos, es necesario acudir a la doctrina establecida en las sentencias pioneras y en las posteriores que sientan doctrina sobre los tipos de interés usurarios y desproporcionados y sobre los contratos leoninos, sentencias que  el Tribunal Supremo ha dictado desde el año 1912. Cito las siguientes sentencias del Tribunal Supremo:

• La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1912, determina que la usura sólo existirá «cuando haya una evidente y sensible falta de equivalencia entre el interés que percibe el prestamista y el riesgo que corre su capital».
• La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2001 -Roj STS 7453/2001, donde se fija la doctrina que para poder considerar si existe un tipo de interés  el interés desproporcionado, debe de existir una comparación, pero esa comparación  no se debe de realizar por el juzgador con el interés legal, sino con el interés normal, y teniendo siempre en cuenta las circunstancias de cada caso y la libertad contractual.
• La sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 14 de julio de 2009, donde se sienta la doctrina que el carácter usurario conlleva su nulidad del contrato, que ha sido calificada por el TS tanto en como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva».
• La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 (Roj 5966/2012), que desarrolla la doctrina fijada por la sentencia anterior.
• La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2013 (Roj 867/2013), en cuanto fija los criterios de comparación y proporcionalidad con libertad de pactos de los contratantes.
• La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2014 (Roj 5771/2014) que sienta la doctrina sobre la comparación de los tipos de interés para determinar lo excesivo de los mismos.
• Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 628/2015 de fecha 25 de noviembre donde fija los criterios y la doctrina que determina si los intereses aplicados a ese tipo de contratos son usurarios o no.

A tenor de la doctrina sentada por estas sentencias, al consumidor, no sólo le son aplicados este tipo de productos con unos tipos de intereses excesivos cuando este realiza la contratación de un préstamo o una tarjeta revolving, sino que además, el consumidor, en general, no es informado por las compañías financieras de los riesgos de la contratación de tales productos financieros y mucho menos de sus altas comisiones (de apertura, de reclamación de saldos deudores, de mantenimiento y simplemente de cuota de tarjeta). Algunas de estas tarjetas revolving y préstamos, obligan al cliente a contratar seguros a cambio de que le sea concedido un préstamo tan deseado en una situación puntual de extrema necesidad económica.

En consecuencia, existe un coctel explosivo consistente en tipos de interés muy altos mezclado con el  incumplimiento por parte de las empresas contratantes del derecho a la información del consumidor y del control de transparencia, lo que determina que los clientes tengan que defender sus derechos ante este tipo de productos financieros.

A causa de los efectos de este coctel, los despachos de abogados que se dedican a este tipo de reclamaciones a las entidades financieras a causa de los efectos que producen estos créditos en los consumidores, cuando solicitan la nulidad de las cláusulas de este tipo de contratos leoninos y usurarios, cuando interponen la demanda contra la empresa financiera en nombre de su cliente, combinan un petitum principal y otro subsidiario, que consiste en la declaración del carácter usurario del crédito con una de declaración del carácter abusivo de la estipulación contractual, con petición de la eliminación de cualquier tipo de interés remuneratorio y de restitución al consumidor de las cantidades ya abonadas en ese concepto.

Se han conseguido sentencias muy notables de los juzgados de primera instancia y de las audiencias provinciales, que en unos casos les han dado la razón a los consumidores, declarando nulo el contrato y la devolución de las cantidades pagadas por parte del cliente, pero en todas ellas queda abierta una gran duda que no ha sido despejada por el  Pleno del Tribunal Supremo en la sentencia 628/2015 de fecha  25 de noviembre, la cual se pronunció por primera vez, y que yo sepa única, sobre los contratos de tarjeta revolving.

A causa de esta sentencia, queda una gran duda ¿Cuándo un interés es usurario? ¿Qué tipo de interés es el límite para que a partir de él los tribunales puedan determinar unánime y pacíficamente cuando un tipo de interés es usurario.

La sentencia antes nombrada y dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 25 de noviembre de 2015, fija los criterios y la doctrina que determina si los intereses aplicados a ese tipo de contratos son usurarios o no, pero no señala el tipo mínimo a partir del cual comienza la usura y el contrato se aleja de los tipos de mercado de este tipo de productos.

El TS comenzó fijando doctrina sobre cuál es el  porcentaje que debe aplicarse o debe de tenerse en cuenta por parte del consumidor para determinar si una operación financiera de este tipo tiene un tipo de interés usurario. Este tipo de interés no es otro que el denominado TAE (Tasa Anual Equivalente) dejando a un lado el tipo de interés nominal anual, el cual se obtiene de un cálculo matemático mucho más sencillo. La misma sentencia deja fijado de qué modo se puede determinar el TAE que se aplica a un crédito concreto o tarjeta revolving, o si es notablemente superior al interés del dinero vigente en cada momento. El modo de determinarlo, no es otro que la comparación con el tipo de interés que figura en las “… estadísticas que publique el banco de España, tomando como base la información que mensualmente tiene que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.)…”.

Teniendo en cuenta la doctrina y los criterios fijados por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha de 25 de noviembre de 2015 en la cual se discutía por el consumidor y el banco contendiente, si un contrato de tarjeta revolving de fecha 29 de junio de 2001 con un interés TAE del 24,6 % era usurario o no, y por ende nulo, el Tribunal Supremo dispuso en esa sentencia que de la comparación del TAE determinado en el contrato de la tarjeta de crédito, con el interés medio de los préstamos al consumo existentes en la fecha en la que fue suscrito,  se desprendía que el interés estipulado era “notablemente superior al normal del dinero”, motivo por el que resultaba usurario, según el Tribunal Supremo.

A tenor de esta sentencia del Tribunal Supremo, se han dictado cientos de sentencias por los tribunales españoles declarando usurarios los tipos de interés aplicados a los créditos y préstamos revolving y tarjetas de crédito que utilizan esta modalidad financiera para conceder créditos rápidos a los consumidores. Estos tribunales basándose en la doctrina fijada por el Tribunal supremo, han comparado en sus sentencias el porcentaje del interés TAE de los contratos de las tarjetas de crédito revolving, con el TAE determinado en los préstamos al consumo vigentes en las estadísticas del banco de España. Si los tribunales detectan durante el procedimiento judicial que el tipo de interés de la tarjeta o crédito revolving es superior al TAE fijado para los préstamos al consumo, consideran el tipo de interés usurario.

Existe otro modo de interpretar la sentencia del Tribunal Supremo, distinta a la expuesta en este trabajo, es la venido siendo aplicada por otros tribunales civiles españoles. Este modo de interpretar la sentencia del Tribunal Supremo, consiste en que la comparación entre los TAE para determinar si un tipo de interés aplicado a una tarjeta revolving es usurario o no, debe de hacerse comparando los tipos de interés establecidos para cada categoría de productos financieros y tiene en cuenta los tipos de interés establecidos por las entidades financieras para las tarjetas de crédito y no para los créditos al consumo.

A fecha de hoy, los jueces y abogados estamos pendientes de que el tribunal Supremo dicte otra sentencia sobre la usura en las tarjetas revolving y la nulidad de estos contratos, a los efectos de aclarar y fijar definitivamente la doctrina y los criterios que los juristas hemos de aplicar a este tipo de reclamaciones judiciales que los consumidores realizan a las entidad financieras.

Es necesario hacer notar que la sentencia del Tribunal Supremo que nos sirve de base doctrinal para este tipo de litigios, es una sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 y trae causa de un procedimiento civil donde se reclama la nulidad por usura de un contrato de de tarjeta revolving realizado en el año 2001, Esta sentencia es anterior, y evidentemente no contempla lo dispuesto en el  Reglamento CE) nº 63/2002 del Banco Central Europeo, de 20 de diciembre de 2001 y de la Circular 4/2002, de 25 de junio posteriormente modificada y derogada por la Circular 1/2010 de 27 de enero, (sobre estadísticas de los tipos de interés que las entidades financieras aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los consumidores y entidades financieras), por medio de las cuales el Banco de España comenzó a publicar mensualmente estadísticas de los tipos de interés diferenciadas para cada tipo de operación de crédito al consumo existente. Por lo tanto, esta sentencia no hace mención a las estadísticas concretas que obran en el Banco de España sobre el interés de los distintos productos financieros existentes actualmente.

Actualmente, cuando un letrado ha de aconsejar a un cliente sobre su caso concreto, o acaso, interponer una demanda de nulidad de contrato de tarjeta revolving a causa de unos tipos de interés excesivos, forzosamente y a tenor de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, ha de acudir primero a verificar el tipo de interés medio de este tipo de operaciones publicado por el Banco de España. Los links a los que ha de acudir son los siguientes:

Enlace 1º al Banco de España

Enlace 2º al Banco de España

En estos links, el Banco de España, tras analizar la información que le facilitan las entidades financieras, nos informa de los tipos de interés de nuevas operaciones de préstamo y crédito al consumo y concretamente en el  Capítulo IV, apartado nº 19.4 del  Boletín Estadístico del Banco de España, que corresponde a tipos de interés correspondientes a operaciones cuyos os titulares han solicitado las empresas financieras del pago aplazado y tarjetas revolving.

Normas Legales aplicables

Actualmente  la Ley aplicable a este tipo de contratos de crédito o préstamos express  y tarjetas revolving es variada y sistemáticamente hay que buscarla en diferentes disposiciones legales y reglamentarias.

El Banco de España dictó la Circular 4/2002 de 25 de junio, a fin de cumplir con lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las entidades financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedad financieras.

La Circular 4/2004 del Banco de España que impone a las entidades de crédito unas determinadas políticas y procedimientos -adecuadamente justificados y documentados- para la concesión de crédito, de modo que se exige el máximo cuidado y diligencia en el estudio riguroso e individualizado del riesgo de crédito de las operaciones. Aquellos procedimientos deben estar basados primordialmente en «la capacidad de pago del prestatario para cumplir, en tiempo y forma, con el total de las obligaciones financiera asumidas» (tratándose de particulares debe atenderse de modo principal a su fuente primaria de renta habitual), y en la fijación de una política de precios orientada a cubrir «los costes de financiación, de estructura y riesgo de crédito inherente a cada clase de operaciones de crédito ofertadas».

También en aplicable el artículo 315 del Código de Comercio y la Orden Ministerial, EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, donde en el artículo 4 se establece que “Los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósitos como de crédito o préstamo, serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los presten y los clientes, cualquiera que sea la modalidad y plazo de la operación», Orden que deriva de la habilitación prevista en la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible…”

A tenor de esta Orden Ministerial, la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo del interés sobre el capital prestado, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Es de tener en cuenta  lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, que determina que los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato, que no puede ser objeto de análisis de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible,

A su vez, es legislación importante en este asunto, la Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, en su versión modificada por la Directiva 98/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 1998, donde queda claro que en un contrato donde al consumidor no se le referencia el TAE,  no estará redactado de manera clara y comprensible en el sentido del artículo 4 de la Directiva 93/13, la cláusula de interés tendrá carácter abusivo en el sentido de los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13 y se considerará que el crédito concedido está exento de intereses y gastos.

Otra norma que se ha de utilizar para determinar la nulidad o abusividad de unas cláusulas o de un contrato con tipo de interés excesivo, es el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, donde se determina que debe interpretarse en el sentido de que impone al órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio relativo a unos derechos de crédito derivados de un contrato de crédito, en el sentido de esta Directiva, la obligación de examinar de oficio si se cumple la obligación de información establecida en dicha disposición y de deducir las consecuencias previstas en el Derecho nacional para el incumplimiento de tal obligación, siempre que las sanciones respeten las exigencias del artículo 23 de la misma Directiva.

Respecto del control de incorporación de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, su superación consiste en pasar por dos filtros, los cuales se mencionan en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 314/2018, de 28 de mayo de 2018 (RJ 2018/2281): “El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. […] El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula”.

Si se superan estos dos filtros, lo que ocurrirá si la cláusula de intereses estaba incluida en el documento contractual suscrito y dicha cláusula tiene un contenido como el descrito, se superará también el control de incorporación.

La Ley de Usura no es aplicable a los intereses de demora

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 5 marzo de 2019. EDJ 2019/519281, sienta doctrina sobre la diferencia entre intereses de demora y remuneratorios y su distinto tratamiento legal, teniendo distinta naturaleza y sólo a los remuneratorios se les debe de aplicar la Ley de Usura. Ya que en esta Ley sólo se habla de sancionar los intereses retributivos…” ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo…”.

Los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor de la obligación y un comportamiento jurídicamente censurable del mismo y su naturaleza no es otra que la de reparar el daño patrimonial causado al acreedor y constituir un castigo y un estimulo al deudor para cumplir la obligación voluntariamente, y evitar el perjuicio que le produciría al prestamista el incumplimiento permanente y definitivo de la obligación por parte del prestatario.

Sobre el autor: D. Eduardo  Rodríguez de Brujón y Fernández, director de Superbia Jurídico, y miembro de Legal Touch.

Bibliografía

1 –  La prueba en el proceso civil

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: José Bonet Navarro

2 –  Sabelotodo de Derecho Civil. 2ª Edición. Actualizada a 2014

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Otros

3-  Derecho del Mercado de Valores

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Eduardo Barrachina

4 –  La cocina de la Justicia

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Jorge Trías Sagnier

5 –  Anales IX (2007-2008) CIDDRIM : Centro para la Investigación y Desarrollo del Derecho Registral Inmobiliario y Mercantil

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Alfonso Hernández-Moreno, Chantal Moll de Alba

6 –  Contratos mercantiles más frecuentes en la empresa

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: David Siuraneta Pérez

7 –  Casos y apuntes de derecho privado

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Purificación Cremades García, Jesús Morant Vidal

8 – La Prueba judicial en el Proceso Civil. Volumen II. Jurisprudencia actualizada, legislación, doctrina y formularios.

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Juan Ramón Medina Cepero

9  –  Instituciones del nuevo proceso civil (Volumen I)

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Jaime Alonso-Cuevillas Sayrol

10 –  Ética y Legalidad en los Negocios

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Emilio Fontela Montes, José Manuel Saiz Álvarez

11 –  Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2ª Edición 2012. Actualizado

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Carlos Vázquez Iruzubieta