Las fronteras entre la relación mercantil y laboral de los administradores de una sociedad mercantil

Uno de los factores que se encuentran en el origen de la crisis económica de 2008 ha sido la previsión de sistemas de retribución de administradores y altos directivos que incentivaban la asunción de riesgos desproporcionados en la gestión de las sociedades. Este problema se ha planteado con particular intensidad en las entidades de crédito. Desde entonces se han sucedido una serie de reformas que tratan de establecer un marco normativo más adecuado de la remuneración de los administradores y directivos. Se echa en falta, sin embargo, que se resuelva de manera definitiva la cuestión que se conoce como teoría del vínculo, es decir, la previsión de una regulación adecuada de la relación negocial de los administradores, en especial, de los administradores ejecutivos, con la sociedad.

Carmen Reyna. Socia del área de Corporate de Pérez-Llorca
Fernando Ruiz. Socio del área de Laboral de Pérez-Llorca

Reformas recientes

Por un lado, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (la “Ley de Economía Sostenible”), introduce la obligación, tanto para las sociedades cotizadas como para las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, de incrementar la transparencia en relación con la remuneración de sus consejeros y altos directivos, así como sobre sus políticas de retribuciones. La Disposición final quinta de la Ley de Economía Sostenible modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (“LMV”), introduciendo los artículos 61 bis y 61 ter, sobre le informe anual de gobierno corporativo y el informe anual sobre remuneraciones de los consejeros. En este último se establece la obligación del Consejo de las sociedades cotizadas a elaborar un Informe Anual de Remuneraciones de los consejeros, que deberá incluir información completa y clara sobre las remuneraciones del año en curso y las previstas para años futuros, un resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones durante el ejercicio, así como el detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros.

Esta información sobre retribuciones deberá someterse a la Junta en su convocatoria general ordinaria. La idea surge de la Recomendación 2004/913/CE de 14 de diciembre de 2004, de carácter no vinculante, idea que incorporó el Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo, que establece entre sus recomendaciones que se debe someter a la votación de la Junta, como un punto del orden del día y con carácter consultivo, un informe sobre la política de retribuciones de los consejeros. Estas recomendaciones han pasado ahora a tener carácter imperativo, al contenerse en el artículo 61 ter de la LMV, que establece que el Informe Anual de Remuneraciones “se difundirá y someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día, a la Junta General ordinaria de accionistas”.

El contenido y requisitos del Informe Anual de Remuneraciones de los consejeros se ha desarrollado recientemente por la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determina el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades cotizadas, las cajas de ahorros y otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores (la “Orden”).

La Orden establece que el Informe Anual de Remuneraciones será obligatorio para las sociedades cotizadas y para las cajas de ahorro (en este caso, respecto a los miembros tanto del consejo como de la comisión de control) emitan o no valores admitidos a negociación oficial. Además, el Informe Anual de Remuneraciones deberá ser objeto de publicación como hecho relevante y comunicado a la CNMV, que lo publicará en su página web.

En el mismo sentido de estas recientes reformas, y derivado del conflicto que se ha producido por la existencia de un mal sistema retributivo de los altos directivos de las entidades financieras, se ha llevado a cabo asimismo un proceso normativo con el fin de exigir de las entidades de crédito el establecimiento de nuevos sistemas retributivos que garanticen una gestión transparente ante los mercados y ante los accionistas.

Así, el artículo único del Real Decreto 771/2011, de 3 de junio, modifica el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras, añadiendo el Capítulo XIII del Título I, que introduce la política de remuneraciones en entidades de crédito. Esta nueva regulación establece los requisitos que deberán respetar las políticas de retribución de las categorías de empleados cuyas actividades profesionales inciden de manera significativa en su perfil de riesgo. Se requiere que la política de remuneración sea conforme con una gestión prudente y eficaz del riesgo y que exista un equilibrio entre la retribución fija y variable. Además, se prevén limitaciones en la determinación de las retribuciones variables y restricciones a los esquemas de remuneración en el caso de que la entidad de crédito reciba apoyo público. Asimismo, se introducen deberes de comunicación y el sometimiento a la supervisión del Banco de España.

Por último, se han introducido también novedades sobre la retribución de los administradores durante el concurso. La reforma de la Ley Concursal llevada a cabo a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, modifica el artículo 48 de la Ley Concursal. El nuevo artículo 48 establece que si el cargo de administrador de la persona jurídica fuera retribuido, el juez del concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada. Por tanto, el juez del concurso podría llegar a minorar la remuneración de los administradores, o incluso a suprimirla.

Dispersión normativa

Todo ello nos ha llevado a una relativa dispersión normativa en materia de remuneración de los consejeros. En primer lugar, debemos acudir a los artículos 217, 218 y 219 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) que establecen, en síntesis, que la retribución de los administradores debe estar establecida en los estatutos sociales, siendo por lo tanto, su aprobación, competencia de la Junta. La finalidad de que exista esta reserva estatutaria en materia de retribución de administradores es rodear esta cuestión de las máximas garantías posibles, en tanto en cuanto, sólo podrá decidirse sobre estos temas por la Junta General con mayoría reforzada.

En segundo lugar, en caso de sociedades cotizadas, debemos acudir a la LMV, cuyo artículo 61 ter, modificado por la Ley de Economía Sostenible, ha introducido la exigencia de presentar un Informe Anual de Remuneraciones, como hemos mencionado con anterioridad.

En tercer lugar, debemos tener presente las recomendaciones que acomete el Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo. Aunque muy recientemente la CNMV ha constituido la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo, creada por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013 (Orden EEC/895/2013) dentro del Plan Nacional de Reformas 2013, con la que comienzan los trabajos del Grupo de Expertos encargado de proponer reformas normativas que garanticen las mejores prácticas de gobierno corporativo en las empresas españolas y de prestar apoyo y asesoramiento a la CNMV en la modificación del Código Conthe, debemos tener en cuenta que el actual código establece diversas recomendaciones relativas a la remuneración de los consejeros. Estas recomendaciones tratan de lograr la transparencia como medida contra el riesgo de remuneraciones excesivas.

A pesar de las muchas reformas que en materia de retribución de administraciones se han llevado a cabo en los últimos años, no obstante, no ha llegado a resolverse totalmente el problema de la relación negocial que da lugar a la remuneración. No se ha regulado cuál es o cómo debe ser la fuente contractual de la remuneración en cada caso. En este sentido, entendemos que existe un vacío normativo en relación con el contrato que vincula al administrador y a la sociedad.

La teoría del vínculo

Es un criterio pacífico para nuestra doctrina y jurisprudencia que cuando una misma persona, además de ser un miembro del órgano de gobierno de la sociedad, también realiza funciones propias de un mando intermedio o un trabajador ordinario, la misma persona mantiene dos vínculos con la sociedad (uno mercantil y otro laboral) totalmente diferenciados y compatibles. Así lo pone de manifiesto, entre otras muchas resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el Auto de 8 septiembre 2009:

“Por otra parte, lo que se suscita en cada caso son distintas cuestiones. En el presente litigio, la compatibilidad de condiciones diversas, la de administradora y trabajadora común con relación laboral ordinaria, lo que -conforme una doctrina constante de este Sala, y a diferencia del supuesto de contraste- sí permite la coexistencia de relaciones jurídicas de dispar naturaleza, mercantil y laboral ordinaria. Mientras que lo que se dirime en la sentencia aportada como contradictoria es la compatibilidad entre la integración orgánica como administrador societario y el desarrollo de tareas directivas o gerenciales, cuestión a la que dicha resolución considera efectivamente de aplicación la tesis sobre la naturaleza del vínculo”.

En cierto sentido, en este caso tendríamos dos relaciones jurídicas que funcionan como compartimentos estancos con regulación autónoma diferenciada y no comunicados. De esta manera, en caso de desavenencias entre esta persona y la sociedad o sus accionistas se podrá extinguir, de forma diferenciada y siguiendo procedimientos distintos, tanto el vínculo mercantil como el vínculo laboral así como se podría extinguir solamente uno y mantener el otro vigente.

Los términos y condiciones previstos en el contrato laboral (cuantía del salario, retribución variable, blindaje indemnizatorio, etc.) serán perfectamente válidos y vinculantes para las partes durante la vigencia de la relación laboral con la sociedad, desaparezca o no la relación mercantil.

El problema surge cuando coexisten en la misma persona un vínculo mercantil orgánico-societario con una relación laboral especial de alta dirección.

Y es que cuando las funciones adicionales a las de administrador son las propias de alta dirección de la sociedad (y no las de una relación laboral ordinaria), la jurisprudencia entiende que la relación laboral como alto directivo queda subsumida por la relación mercantil como administrador societario.

Lo anterior se debe a que nuestro Tribunal Supremo entiende que la simultaneidad, en la misma persona, del cargo de administrador societario y el desempeño como alto directivo son dos relaciones incompatibles por lo que nuestra jurisprudencia ha denominado como la “Teoría del Vínculo”.

Ya desde la sentencia Huarte (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 29 de septiembre de 1988) y, en particular, desde las sentencias posteriores que matizan esta primera decisión (sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 3 de junio de 1991 y 27 de enero de 1992), se introdujo en nuestro marco legal la llamada “Teoría del Vínculo”.

Según esta doctrina jurisprudencial, el vínculo mercantil orgánico societario (que une a los consejeros que desarrollan a la vez funciones de alta dirección) absorbe y se superpone al vínculo laboral que el alto directivo pudiera haber formalizado con esa misma empresa.

De esta forma, al simultanearse un doble vínculo, mercantil orgánico-societario y laboral de alta dirección, el vínculo mercantil debe absorber el laboral de alta dirección. Como señala la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011:

“La jurisprudencia –  sentencias 441/2007, de 24 de abril  ( RJ 2007, 2418)   ,  1147/2007, de 31 de octubre  ( RJ 2007, 6816)   ,  448/2008, de 29 de mayo  ( RJ 2008, 3184)   , y las que en ellas se citan – ha interpretado el referido artículo 130 – en relación con el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto – en el sentido de entenderlo aplicable a la retribución de los administradores de las sociedades anónimas, aunque estén unidos a ellas, además, por una relación laboral de carácter especial como personal de alta dirección, siempre que las funciones atribuidas a ellos por el correspondiente contrato no sean distintas de las que son naturalmente propias de su condición de administradores – incluidos los consejeros delegados -, pues, admitir otra cosa, significaría tolerar una burla del mandato contenido en el artículo 130 y legitimar el rodeo característico del fraus legis”.

Así, el efecto directo de esta doctrina jurisprudencial ha sido doble:

(i) Los administradores que tienen un contrato de alta dirección en el cual se establece su salario, retribución variable, blindaje indemnizatorio, etc., corren el riesgo de que, si estas condiciones no se establecen en los estatutos sociales y no cumplen los requisitos establecidos para las retribuciones de los administradores, no se reconozcan por el tribunal competente.

(ii) Con carácter general, el orden social de la jurisdicción se ha manifestado incompetente para entender de las controversias planteadas por los administradores que formalmente hubieran sido contratados laboralmente como altos directivos.

Por tanto, al verse los administradores con contrato laboral de alta dirección excluidos del orden social, han tenido que acudir al orden civil para reclamar el cumplimiento y pago de sus condiciones e indemnizaciones.

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