Las indemnizaciones por extinción del contrato de distribución o de agencia
Las indemnizaciones por extinción del contrato de distribución o de agencia
1. Introducción.
Durante la relación contractual, el agente o distribuidor habrá venido desarrollando unas actividades (promoción y, en su caso, conclusión de ventas, en el caso del agente; y compra para revender, en el caso del distribuidor), de claro índole mercantil, es decir, con ánimo de lucro, y, a partir de la recepción de la comunicación de cese (o del día en que la misma despliegue sus efectos, en caso de mediar un preaviso), esas actividades se verán interrumpidas, con la consiguiente pérdida de ingresos, lo que le exigirá buscar nuevas «representaciones comerciales´´ y/o de adecuar su estructura organizativa a la nueva situación, eliminando o reduciendo costes.
Por el contrario, se afirma que el fabricante, importador o mayorista, no sufre esa «pérdida´´, ya que ellos sí que van a poder continuar con las actividades de comercialización de sus productos, pudiendo nombrar a un nuevo agente o distribuidor, si lo desean.
Este aparente desequilibrio y la idea de que el principal puede seguir beneficiándose, injustamente, de una clientela creada por el agente o distribuidor, llevó a que el Tribunal Supremo reconociera a favor de estos últimos el derecho a una compensación económica, incluso en los supuestos en los que no había habido una extinción abusiva o ilícita del vínculo contractual.
Posteriormente, la Ley 12/1992, de Contrato de Agencia (LCA) ñque entró en vigor el 1 de enero de 1994 y que trae causa de la Directiva 86/653/CEE-, positivizó, al menos para la agencia, la referida indemnización, a la vez que estableció una regulación precisa y clara de las causas de extinción del contrato y de las indemnizaciones a que pueden tener derecho el agente. Antes de analizar la problemática de las indemnizaciones, haremos una referencia a las diferencias que separan al agente del distribuidor
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2.- Diferencias entre el agente y el distribuidor.
El principal (ya sea fabricante, importador o mayorista) precisa comercializar sus productos en el mercado y esa actividad ciertamente podría realizarla a través de sus propios medios personales (empleados, incluyendo representantes de comercio) y materiales (almacenes, centros de distribución, flotas de reparto, etc.).
Ahora bien, el principal tiene también otras opciones. Una posible es mantener él las ventas directas a los puntos de venta o clientes, pero recabar la ayuda de un agente para buscar clientes y pedidos («captación de clientela´´) e, incluso, para que en su nombre pueda aceptar los pedidos de los clientes («conclusión de operaciones´´).
El agente aparece así, conforme a la definición del art. 1 LCA, como la persona natural o jurídica que «se obliga frente a otra de manera continuada y estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos por cuenta y en nombre ajeno, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones´´.
Es decir, el agente no compra los productos, sino que se limita a procurar pedidos para su principal, que es quien los vende y factura directamente a los clientes. Sólo de forma excepcional, y con cumplimiento de los requisitos del art. 19 LCA ñpacto por escrito y percepción de una remuneración adicional-, puede el agente responder del buen fin de las operaciones ñpercepción por el principal del precio de la venta-.
Pero puede que esa opción no interese al fabricante o, sencillamente, que no sea la más idónea o eficiente para la comercialización de sus productos. Dispone entonces el empresario de la opción de vender sus productos a otro empresario independiente (el distribuidor) para que éste, como nuevo propietario de los productos, se ocupe y cuide de su comercialización en el mercado.
El distribuidor, al vender los productos a los clientes, no actuará por cuenta de su principal, sino que llevará a cabo dichas ventas en nombre propio, en calidad de dueño y propietario de las mercancías, que previamente, como decimos, habrá comprado a su principal. Existirá, por tanto, una «reventa´´.
Una modalidad de distribución es la de los denominados «contratos de concesión´´, en los que el concesionario, además de comprar y revender los productos, presta servicios de asistencia técnica a los clientes, debiendo normalmente seguir de forma más estricta las pautas, directrices y política del fabricante, incluso adoptando la imagen y distintivos de la marca («integración´´).
El agente, por regla general, será retribuido con una comisión sobre las ventas u operaciones realizadas por el principal gracias a su intercesión, aunque cabe también que perciba una remuneración fija, o una parte fija y otra variable (véanse art. 11 y ss. LCA). Por el contrario, el distribuidor no percibe realmente retribución alguna por parte del principal, sino que su «remuneración´´ consistirá en todo caso en el margen que obtenga con la reventa de los productos, es decir, la diferencia entre el coste de adquisición o compra de los productos a su principal y el precio de la reventa (esta diferencia constituirá el margen bruto, con el que deberá hacer frente a sus costes de estructura).
En la práctica, es habitual que los contratos de agencia y distribución vengan acompañados de un pacto o cláusula de exclusividad, que comportará normalmente:
a) que el principal conceda el derecho a comercializar los productos en exclusiva sobre una determinado ámbito territorial o grupo de clientes (supuesto previsto en el art. 12.2 LCA); y
b) que el agente/distribuidor, por su parte, se obligue a no comercializar con productos competidores o concurrentes (salvo pacto en contrario, esta la regla general en el contrato de agencia, art. 7 LCA).
Finalmente, el contrato de distribución, a diferencia del contrato de agencia, carece en nuestro ordenamiento jurídico de una regulación legal propia y general, lo que ha llevado a que los Tribunales se hallan inspirado en las normas de la LCA para resolver los conflictos surgidos a raíz de la extinción de los contratos de distribución, aunque hayan reconocido que las mismas no pueden ser de aplicación directa (STS 14 de febrero de 1997, RJ 1997/1418; STS 12 de junio de 1999, RJ 1999/4292; o la de 15 de febrero de 2001, RJ 2001/2583).
3- La extinción de los contratos.
3.1. Los contratos de duración determinada.
Debemos diferenciar entre los contratos de duración determinada y los contratos de duración indeterminada o indefinida. En los primeros, las partes deberán cumplir con sus respectivas obligaciones y deberes hasta el cumplimiento del término pactado, momento en el que expirará el contrato (art. 24.1 LCA y arts. 1156 y 1157 Código Civil). No se platean, por tanto, dudas sobre cuando finalizan estos contratos.
Conviene tener en cuenta que si llegado el término, las partes siguen ejecutando el contrato, el mismo se entenderá transformado en contrato de duración indefinida, por lo que para su régimen de extinción pasará a ser el de esta última clase de contratos. Así, al menos, lo dispone el art. 24.2 LCA para los contratos de agencia.
3.2. Los contratos de duración indeterminada o indefinida.
En muchas ocasiones las partes no formalizan su relación contractual por escrito y no existe estipulación o pacto alguno que establezca el plazo de duración. En otras, puede ocurrir que se haya convenido una duración «indefinida´´. En ambos casos, surge entonces la incógnita de cuando finalizará al contrato.
La jurisprudencia, ya antes de la promulgación y entrada en vigor de la LCA, resolvió esta cuestión estableciendo de forma clara que no se puede asignar carácter de perpetuidad a los contratos de distribución o agencia en exclusiva, y que por ello, en estos casos, debe reconocerse a cualquiera de las partes la facultad de desistir del contrato en cualquier momento (denuncia o desistimiento ad nutum), sin que ello per se comporte abuso de derecho (SSTS 14 de febrero de 1973, AR. 472; 22 de marzo de 1988, Ar. 2223; 15 de octubre de 1992, Ar. 7823, entre muchas otras).
El ejercicio de esta facultad, como la de todo derecho, está sometida al principio de la buena fe (art. 7.1 y 1258 del Código Civil, art. 57 del Código de Comercio y art. 5 de la Ley de Competencia Desleal), principio que según la jurisprudencia impone la necesidad de respetar un plazo de preaviso que, a falta de pacto, deberá ser el que marquen los usos o el adecuado según las circunstancias (SSTS de 21 de abril de 1979, Ar. 931; y de 16 de octubre de 1995, Ar. 7408).
Por otra parte, algunas sentencias del Tribunal Supremo hacen referencia a la necesidad de que concurra una «justa causa´´ o motivo, pero sin explicar qué debe entenderse por tal concepto.
Una posible interpretación sería entender que para que un parte pueda ejercitar la facultad de desistimiento debe mediar un incumplimiento o una actuación desleal de la otra, pero si ello fuera ya no estaríamos ante la figura del «desistimiento´´, sino ante la facultad de «resolución por incumplimiento´´ prevista en el art. 1124 Código Civil (STS 27 de mayo de 1993, Ar. 3986).
Otra posible interpretación sería sostener que justa causa o motivo se refiere a que la decisión de desistir no sea caprichosa o arbitraria ñque no sea abusiva-, que la parte que desista, en fin, tenga sus motivos para hacerlo, y que éstos sean legítimos y no puedan tildarse de maliciosos. Por ejemplo: reestructuración de la red comercial a raíz de un proceso de fusión; necesidad de un cambio en su política comercial para mantener su competitividad en el mercado; o, sencillamente, perdida de la confianza en el distribuidor o agente debido a su comportamiento o actitud, aunque no exista propiamente un incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Autores como Paz-Ares o Gutierrez Peña opinan que, aunque ciertamente siempre habrá una motivación en la decisión de cese del distribuidor o agente, la misma no precisa ser explicitada, porque precisamente en ello radica la esencia del desistimiento ad nutum: la posibilidad de poner fin a la relación de forma libre, sin necesidad de explicitar, justificar ni acreditar la existencia de una causa determinada.
La LCA, por su parte, en su art. 25.1, establece de forma expresa que cualquiera de las partes puede extinguir el contrato indefinido de forma unilateral, exigiendo únicamente que medie un preaviso por escrito y sin exigir, en cambio, que el desistimiento obedezca a una justa causa o motivo.
El plazo de preaviso está regulado en los apartados 2 a 5 del referido art. 25 LCA, que establecen como regla general que el mismo será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses, si bien se permiten pactar plazos mayores (ver art. 23 y ss. LCA). Una norma que a veces pasa desapercibida es la del apartado 4 del art. 25, que establece que salvo que se pacte lo contrario, el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes.
4. La resolución por incumplimiento.
Un mecanismo distinto al «desistimiento´´ es la «resolución´´ o facultad de resolución contemplada en el art. 1.124 del Código Civil. Como hemos visto anteriormente, el desistimiento únicamente opera en los contratos de duración indefinida y su razón de ser es evitar la perpetuación en el tiempo de dicha clase de contratos.
Por el contrario, la facultad de resolución es la acción que se concede a las partes para poder poner fin al contrato ante el incumplimiento del mismo por la otra, ya sea el contrato de duración definida o indefinida.
Se exige, por tanto, como presupuesto, que nos hallemos ante un verdadero y grave incumplimiento del contrato, y que la parte que lo invoque, además de alegarlo expresamente, esté en condiciones de acreditar la existencia del mismo. Así mismo, la parte que vaya a ejercitar la facultad resolutoria deberá de hallarse en situación de cumplimiento de sus obligaciones contractuales, dado que en otro caso la resolución se considerará contraria a Derecho. (Sobre los requisitos exigibles para el válido ejercicio de la acción resolutoria, puede verse la SSTS de 22 de julio de 1995 (RJ 1995/6197) y 5 de noviembre de 1999, RJ 1999/8052)
Cumplidos los requisitos para el nacimiento de la acción de resolución, ésta podrá ejercitarse con efectos inmediatos, sin necesidad por tanto de que medie preaviso de clase alguna, a diferencia de lo que ocurre con el desistimiento. En este sentido, el art. 26 LCA, establece claramente que se podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas.
La resolución por incumplimiento conllevará la extinción del contrato, con la particularidad de que el distribuidor o agente no estarán legitimados para reclamar indemnización por clientela o por daños y perjuicios, dado que repele al Derecho que la parte incumplidora, causante en definitiva de la extinción contractual, pretenda beneficiarse de sus incumplimientos.
Así, por ejemplo, podrá verse privado de toda indemnización el distribuidor cuando la extinción contractual tenga como causa el impago del precio de las mercaderías suministradas (STS de 3 de diciembre de 1992, Ar. 9998), la venta fuera de la provincia que tenía asignada (STS de 2 de abril de 1994 , Ar. 2929), el incumplimiento de la obligación de alcanzar los objetivos de venta pactados (SSTS de 23 de julio de 1993, Ar. 6280; y de 8 de noviembre de 1995, RJ 8637).
La LCA recoge expresamente este principio en su art. 30, que establece de forma taxativa que el agente incumplidor no tendrá derecho a la indemnización por clientela o por daños y perjuicios ñreguladas en los arts. 28 y 29 LCA, respectivamente- cuando el principal hubiese extinguido el contrato por causa del incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.
5. Las consecuencias indemnizatorias.
5.1. Indemnización por falta de preaviso.
Como hemos expuesto anteriormente (v. apartado 3), el preaviso sólo será necesario cuando estamos ante un contrato de duración indefinida y se quiera poner fin al mismo ejercitando la facultad legal (en los contratos de agencia), pactada o implícita (en los contratos de distribución) de desistimiento.
En caso de que el principal desista sin mediar preaviso o con un preaviso insuficiente, el agente o distribuidor tendrá derecho a pedir la consiguiente indemnización por daños y perjuicios (arts. 1101, 1124 y 1902 Código Civil).
En la práctica, estos perjuicios suelen traducirse en la reclamación por el distribuidor o agente de las «remuneraciones´´ que hubiesen llegado a percibir de haberse respetado el preaviso exigible. Así, por ejemplo, si el principal debiera haber preavisado conforme a las reglas antes vistas con un plazo de seis meses y lo ha hecho sólo con dos, la reclamación podrá consistir en las «remuneraciones´´ perdidas durantes los cuatro meses que restaban de plazo.
5.2. La indemnización por clientela.
Esta indemnización será procedente cuando el principal, una vez extinguido el contrato, siga disfrutando de la clientela creada por el agente o distribuidor constante la relación (como más emblemáticas y, entre otras muchas, puede citarse las STS 22 de marzo de 1988, Ar. 2223, 15 de octubre de 1992, Ar. 7823, 27 de mayo de 1993, Ar. 3986).
Opera tanto si el contrato es de duración determinada como de duración indefinida, y la misma puede tener lugar sea cual sea la causa de extinción del contrato, salvo cuando el contrato sea resuelto por el principal a causa del incumplimiento de su agente o distribuidor, excepción a la que antes ya hemos hecho referencia. Tampoco procederá cuando sea el agente o distribuidor el que, sin mediar incumplimiento del principal, desista del contrato (supuesto previsto en el apartado b) art. 30 LCA).
Así, el derecho a percibir esta indemnización puede producirse, incluso, por la simple expiración o no renovación del contrato, o por el desistimiento unilateral del contrato por el principal, aunque éste respete el preaviso pactado o el que sea legalmente procedente.
Por ello, esta indemnización no se puede basar en la existencia de un incumplimiento contractual del principal o de un acto lesivo, doloso o negligente por parte del mismo (art. 1101 y 1902 C.C.) ñque pueden no existir, como hemos visto-, sino que la jurisprudencia la fundamenta en la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa y, de ahí, que a veces se la denomine «indemnización compensatoria´´ o «compensación por clientela´´.
La LCA, en su art. 28.1, regula los requisitos o presupuestos para que nazca el derecho del agente a esta indemnización, a saber:
a) Aportación de nuevos clientes o aumento sensible de las ventas (u operaciones de comercio objeto del contrato) con los clientes preexistentes.
Evidentemente para que el enriquecimiento pueda producirse, el agente tiene que haber aportado clientes o haber sido el causante de un aumento significativo de las ventas. Por el contrario, en los casos en los que el agente no haya conseguido nuevos clientes o, a mi entender, que, aun habiendo conseguido nuevos clientes, las ventas hayan bajado, el «fondo comercial´´ que está dejando a su principal será un fondo comercial negativo (badwill) y no positivo (goodwill), por lo que no habrá nada que compensar o indemnizar.
Por otra parte, y a nivel probatorio, podría pensarse que éste es un requisito de fácil comprobación y determinación, pues bastará confrontar las ventas o clientela existente al inicio de la relación, o en los últimos años, con la que se deje a la extinción del contrato.
Pero en la práctica ello no es así. Puede ser frecuente el caso de clientes que, aunque estén en la zona del agente, hayan sido captados por el principal, por ejemplo, con motivo de una feria o exposición; o puede ocurrir que el cliente se dirija al agente atraído por la reputación de la marca o por la publicidad efectuada por el fabricante (este último aspecto, por ejemplo, fue valorado por la STS 12 de junio de 1999, RJ 1999/4292).
b) La actividad desarrollada por el agente constante el contrato tiene que poder continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.
No basta que los clientes y las ventas hayan aumentado, sino que la norma exige que el principal pueda seguir beneficiándose de ese fondo de comercio aportado por el agente.
Ello ocurrirá cuando el principal, después de extinta la relación, siga comercializando directa o indirectamente, sus productos con los mismos clientes y manteniendo un nivel de ventas similar, y en cualquier caso no inferior, al que tenía anteriormente.
Por el contrario, si el agente representa una nueva marca competidora y los clientes se pasan a esta nueva marca, es evidente que el principal no podrá seguir «disfrutando´´ de la clientela creada y no procederá, por tanto, indemnización alguna.
c) La indemnización debe resultar equitativamente procedente por la existencia de pacto de limitació
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