Las nuevas reformas impulsan una ola expansiva del derecho penal con nuevos tipos definidos

De nuevo el legislador ha dado un impulso al Código Penal con cambios importantes en distinta normativa en los últimos meses que preocupa a  los expertos por no ser necesaria en todos estos casos.

Así es el caso de la Ley Integral 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual introduce varios tipos que incrementan la responsabilidad penal de la persona jurídica tanto en los artículos 173.1 del Código Penal, como en el 184 cuando se habla de acoso sexual o en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos al modificar el articulo 197 de dicho Código-

Otras reformas tienen que ver con la Ley Orgánica 9/2022 de 28 de julio que modifica e delito leve de hurto del articulo 234.2 del Código Penal, para castigar conductas reincidentes a partir de tres acciones siempre que las infracciones superen los 400 euros.

También la Ley Orgánica  4/2022 de 12 de abril que modifica el Código Penal y convierte en delito el posible acoso a las mujeres que acudan a una clínica para abortar.

Por su parte, otra Ley Orgánica esta de 6/2022 de 16 de julio introduce agravantes  22.4ª CP y en el art. 510 CP, en orden a incluir los conceptos de motivos «antigitanos» en la primera, y aporofobia en el delito del art. 510 CP.

Por ultimo la Ley 11/2022 de 13 de septiembre modifica las imprudencias en la conducción de vehículos a motor en sus artículos 142, 152 y 382 bis para disminuir los archivos de la siniestralidad viaria calificando aquellas imprudencias con resultado de muerte o lesiones importantes de menos graves.

Una tendencia expansiva peligrosa

Oscar Morales dejó la dirección penal de Uría Menéndez en Barcelona para liderar la boutique penal Morales Abogados Penalistas. En su opinión esta tendencia expansiva del derecho penal se viene observando desde las dos últimas décadas.

Óscar Morales: “Cada vez más, el legislador crea delitos tan abiertos y generalistas que sirven para criminalizar cualquier comportamiento, como el blanqueo de capitales o el delito de grupo criminal» (Foto: E&J)

Desde su punto de vista, “cada reforma penal es un intento de criminalización de nuevos comportamientos o de agravación de las penas existentes”.

Para este experto, “el mensaje penal (prohibido matar, prohibido violar) es cada vez más complejo de comprender (basta con leer los delitos contra el mercado de valores, o los relativos a los servicios de interactivos o de radiodifusión)”.

“Cada vez se diluye más la autoría de la participación, el peligro del resultado lesión, la tentativa de la consumación. Y cada vez más, el legislador crea delitos tan abiertos y generalistas que sirven para criminalizar cualquier comportamiento, como el blanqueo de capitales o el delito de grupo criminal”, destaca.

Al final, es en este contexto donde “se pierden garantías procesales con una Ley de Enjuiciamiento Criminal ya agonizante que data de 1882, y que convierte al sistema penal en un peligroso instrumento capaz de alcanzar a cualquiera y por cualquier cosa”.

En cuanto a las reformas últimas, que van desde el concepto de imprudencia en el ámbito del tráfico rodado, pasando por los delitos sexuales, la que convierte el delito leve en hurto  o contra el patrimonio, Morales señala que “llama la atención la velocidad extrema de la reforma relativa a los delitos relativos a la conducción, operada como consecuencia de un mortal atropello de ciclistas que conmocionó a la sociedad”. “Como si el Código penal no previera una respuesta a tan grave comportamiento”, declara el experto.

También destaca “la reforma de los delitos sexuales parece más una politización de la sexualidad que una necesidad específica de tutela. Lo cierto es que la reforma ha servido, en este caso, para dulcificar la pena de comportamientos muy reprobables hasta el momento”.

Para este jurista, la situación que vivimos supone “recoger las palabras de Fermín Morales, Catedrático de Derecho Penal, que acuña el término derecho penal medieval, una vuelta a un sistema inquisitivo, disfrazado de garantías constitucionales cada vez más desactivadas por la jurisprudencia”-

Este experto explica que se vive una paradoja donde “la sociedad siempre reacciona favorablemente a reformas penales que incrementan las penas o amplifican los comportamientos prohibidos. El individuo, en cambio, siempre reclama libertad de actuación y garantías de enjuiciamiento”.

En cuanto al papel del compliance en este contexto, este jurista recuerda que “en el fondo, el compliance es la representación del Derecho penal”.

“Es el recordatorio permanente al sector empresarial de que se encuentra en riesgo de comisión de delitos y que debe prevenirlos si no quiere enfrentarse a graves penas como la disolución”, comenta.

Además, subraya, “no olvidemos que la compliance existe porque, en la lógica expansiva del Derecho penal, las empresas se convirtieron en nuevos sujetos del proceso penal hace apenas una década. Es en suma, un recordatorio más de la amplificación del sistema penal”.

Inflación legislativa preocupante

Jorge Navarro, socio del despacho Molins Defensa Penal recuerda que “a finales del siglo XX, el catedrático de Derecho Penal Jesús María Silva- Sánchez ya analizaba en su obra La expansión del Derecho Penal determinadas causas que llevaban a una desbordante “expansión” de esta práctica.

Jorge Navarro: “Este derecho penal parece un instrumento de control destinado a conseguir objetivos políticos, proporcionado “tranquilidad” a la sociedad” (Foto: Molins)

“Y dicha premonición no ha hecho más que aumentar. Entre otras, las causas están claramente identificadas: la ausencia de una ética social junto a una opinión pública altamente ideologizada que demanda mayor protección penal”, comenta.

A su juicio, “esa expansión se traduce en una excesiva “criminalización” de comportamientos que pueden -y deben- ser solucionados sin necesidad de acudir al derecho penal”.

Navarro señala que esta inflación legislativa que se vive, “supone en la práctica una pérdida de garantías y libertades individuales”.

Desde su punto de visa es un error pensar que “el derecho penal es la solución a todos los males, cuando no es más que una respuesta punitiva que –mayoritariamente- ni soluciona ni evita las conductas delictivas. La incongruencia social proviene del inmenso desconocimiento de lo que significa acudir al derecho penal y los principios que lo presiden”.

Este experto recuerda que “el derecho penal está presidido por los principios de última ratio e intervención mínima. Por consiguiente, deberá acudirse preferentemente a otras ramas del ordenamiento jurídico que puedan dar una respuesta adecuada y proporcionada, acudiendo al derecho penal como último recurso”.

Es un error pensar que “el derecho penal es la solución a todos los males

Sobre las últimas reformas, este jurista cree que “este derecho penal parece un instrumento de control destinado a conseguir objetivos políticos, proporcionado “tranquilidad” a la sociedad”.

A su juicio,” la reforma de los delitos sexuales que pretende establecer una presunción de que no hay consentimiento si no ha habido un acto que exprese claramente la voluntad de la persona puede colisionar con la presunción de inocencia. Los delitos de odio (a veces más pretendidos que reales), en colisión con la libertad de expresión, son otro ejemplo muy claro”.

Metaverso y su regulación penal

Por su parte, Anna Núñez, abogada penalista y directora del departamento de Compliance Penal y prevención de delitos de Molins Defensa Penal, explica. que en cuanto al Metaverso y una posible regulación tiene que considerar varias cosas. En consecuencia, el impacto de su propia actividad afecta a muchas más esferas del Derecho, y no únicamente a la vertiente penal”.

Anna Núñez: “El área tecnológica de las empresas (IT) es  una pieza clave en la prevención de riesgos y por supuesto también penales” (Foto: Molins)

Para esta experta “desde el punto de vista penal, actualmente en nuestro ordenamiento jurídico ya se encuentran tipificados multitud de ilícitos penales vinculados con el ámbito tecnológico e informático que podrían materializarse en la actividad del Metaverso (como delitos de daños informáticos; delitos contra la intimidad; estafas informáticas; ciberdelitos sexuales; etcétera).

A su juicio, “en este contexto, se deberá estudiar la casuística que pueda producirse y el impacto de este cambio en nuestra sociedad, así como, y probablemente será el reto más difícil: cómo generar prueba e investigar este tipo de hechos en un hipotético procedimiento judicial penal”.

En cuanto al papel del compliance en este contexto, Núñez indica que “el área tecnológica de las empresas (IT) se ha convertido en una pieza clave en la prevención de riesgos y por supuesto también penales”.

“Si bien su campo de actuación no abarcaba riesgos de índole penal, sus funciones son equiparables estructuralmente a la función de compliance, esto es, prevención, detección y reacción comenta. Asimismo, sus medidas de prevención son controles aplicables para la mitigación del riesgo penal”, indica la experta.

“Desde su punto de vista, el área de IT debe jugar un papel importante en materia de compliance y estar en sintonía con el órgano de cumplimiento de la empresa, apoyando en los análisis de riesgos penales vinculados a la tecnología y la información”.

Para esta experta. “el compliance, con el apoyo del área de IT, deberán intervenir en el proceso de prevención de riesgos penales vinculados a la actividad en el Metaverso. Las pautas de actuación a establecerse a nivel de compliance, deberán combinar la vertiente tecnológica y el factor humano. El reto está servido”.

Una expansión que no sorprende

Para Ignacio Sánchez, socio responsable del área penal económico de Hogal Lovells en España, aclara que esta expansión no le sorprende“. Es una tendencia clara desde hace 20 o 30 años. «Ya la exposición de motivos del Código Penal de 1995 aludió expresamente a una antinomia entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, que hoy en día se ha intensificado si cabe”, comenta.

(Foto: Hogan Lovells)

Este experto señala que “cada reforma merece una reflexión, pero quizás la que más me llama la atención es la la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual. Es la última reforma y una de las normas que más debate social, gubernativo y legislativo ha generado en los últimos años.”

“Pero sobre todo amplia el catálogo de delitos que generan responsabilidad penal de la persona jurídica (trato degradante, acoso sexual”, destaca Sánchez.

A su juicio, “aunque la condena material de una persona jurídica por tales delitos presenta serias dificultades prácticas, la realidad es que las empresas van a tener que modificar sus programas de compliance”.

Sobre este auge del derecho penal recuerda que “decía Carl Ludwig von Bar que toda ley penal es una sensible intromisión en la libertad, cuyas consecuencias serán perceptibles también para los que la han exigido de modo más ruidoso. Yo coincido.

“De ahí que la intervención del derecho penal deba ser mínima. Desgraciadamente se percibe el derecho penal como la solución ideal para resolver los grandes problemas sociales”, sentencia el de Hogan Lovells.

También destaca que “se esta produciendo al mismo tiempo una creciente flexibilización de las reglas de imputación y de las garantías sustantivas y procesales”.

Para este jurista, es lógico que haya un debate sobre la regulación legal y penal del Metaverso: «El Metaverso es una realidad y resulta imprescindible proteger -también desde el ámbito penal- los bienes jurídicos que pueden verse afectados.. En Inglaterra o Estados Unidos se están produciendo debates muy interesantes en este sentido y situaciones reales que ya exigen protección”.

A su juicio, “los retos desde el ámbito penal son innumerables (autoría, jurisdicción, prueba) pero necesariamente debemos empezar a abordarlos”.

Nuestro interlocutor valora el crecimiento del compliance en este entorno: “Las nuevas realidades, los nuevos riesgos y las nuevas sanciones exigen adelantar la barrera de protección. La prevención es básica y el compliance inexcusable. Se introdujo en nuestro Código Penal como consecuencia de la citada expansión del derecho penal”.