Las preferentes privadas ¿cómo puedo reclamar?

Por Pablo Carvajal de la Torre. Titular de Carvajal de la Torre Abogados 

www.carvajaldelatorreabogados.com

• Preferentes privadas: Definición.
• Reclamación judicial, plazos y acciones a ejercitar.
• Diferencias entre consumación y perfeccionamiento del contrato.
• Problemas que plantea en la práctica la ausencia de intervención del FROB.
• El error invalidante del 1267 del Código Civil: concepto. «conocimiento medio» en el error.
• Prueba del error y falta de información adecuada del comercializador.

Se denomina “Preferente” al título-valor emitido a perpetuidad por una sociedad, con alta rentabilidad no garantizada, sin derechos políticos ni de participación en el capital ni de preferencia en la prelación de créditos. Dentro de las mismas denominamos “Preferentes Públicas” a las comercializadas por las extintas Cajas de Ahorro (Bankia, Caixa-Galicia, etc) siendo por tanto “Preferentes Privadas” las comercializadas por la banca privada y/o emitidas por empresas privadas.

Y si establecemos “ab initio” esta diferenciación es precisamente por los problemas que ha tenido su reclamación a nivel judicial, ya que a diferencia de las “Preferentes Públicas”, las “privadas” no han tenido presión política y pública, y muchísimo menos la ayuda e intervención del FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), viéndose abocadas a las difíciles reglas del juego judicial, y de entre ellas –como más adelante expondremos- la prescripción de la acción de nulidad de las mismas.

¿Porqué comercializar Preferentes en el sector privado? En esencia, por la misma –y perversa- razón que en el sector público: “maquillar” (a raíz del estallido de la burbuja inmobiliaria) la depreciación de los activos fijos financieros de las grandes empresas –por ejemplo inmuebles- a base de trasvasar el pasivo de los ahorradores hacia aquel: todo depósito a plazo fijo o en cuenta corriente, figura en la contabilidad como “pasivo” de la entidad bancaria (Es decir, es una “deuda” a efectos contables que contrae la entidad con el cliente), mientras que las acciones y las preferentes son un “activo societario”: el ahorrador invierte en la sociedad correspondiente comprando participaciones preferentes, adquiriendo una serie de difusos derechos financieros.

Cuando el pleito de preferentes “privadas” llegó a nuestro despacho, observamos una diferencia esencial entre este pleito con respecto a las preferentes “públicas”: en estas, el FROB actuó de inmediato en 2013 transformando las preferentes en acciones, obligando a entidades como “Bankia” o la antigua “Caixa Galicia” a ofrecer arbitrajes y facilitar las reclamaciones a los perjudicados a través de las oficinas de Consumo, consiguiendo así que en ningún caso pudiera hablarse de prescripción de la acción de nulidad de 4 años (base de prácticamente toda demanda de preferentes). Mientras que en las reclamaciones de preferentes comercializadas por entidades privadas, el lapso de tiempo entre la contratación y la reclamación judicial (hasta 8 años) motivó que los demandados siempre alegasen prescripción de la acción de nulidad de 4 años del artículo 1301 del Código Civil; a contar desde la consumación del contrato.

Para los demandados, lógicamente “la consumación del contrato” se correspondía con la firma del mismo, con la consecuencia legal de que toda reclamación de preferentes “privadas”  anterior a 2010 estaría prescrita.

Nada más lejos de la realidad: El Tribunal Supremo ya había aclarado la cuestión en 2008 al dictaminar que “no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones de las partes. La consumación del contrato no tiene lugar en el momento de su perfección, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, esto es, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, a su VENCIMIENTO” (STS de 20 de Febrero de 2008)

En las “Conclusiones de los magistrados y magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia”, de las jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 diciembre 2013 se indica que: “Al hallarnos ante contratos de duración perpetua,  existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del “dies a quo” del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC, y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo  desde que se tiene conocimiento de la existencia del error”.

Volviendo a las reclamaciones judiciales de preferentes “privadas” ¿desde cuándo se tiene conocimiento del error? Según la recientísima Sentencia 93/2016 (Rollo 521/2005) de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3º, que nos dá la razón en la última reclamación de Preferentes que hemos defendido “la noción de consumación del contrato que utiliza el art. 1301 del C.C. y la “actio nata” del art. 1.969 del mismo Código “desde el día en que pudieron ejercitarse”, debe ser interpretado buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica para que la acción no se prolongue indefinidamente, y a su vez proteger al contratante afectado por el vicio del consentimiento, debiendo acreditarse con seguridad, cuando se tuvo conocimiento del error de forma definitiva, y con las consecuencias económicas resultantes del mismo. Véase que el T.S. en la interpretación que efectuó en la sentencia de 12 de Enero de 2015 establece ad Exemplum:

“el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o el devengo de intereses”, pero también “el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el Frob” porque obviamente no se saben las consecuencias económicas concretas que ello produce hasta la intervención; o “en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”. En definitiva el T.S. lo que exige es que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica del contrato, situación en la que cobra pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.

En el caso expuesto de la Sent. 93/2016 AP A Coruña secc. 3ª nos enfrentábamos a una transformación de preferentes en acciones por decisión de la Junta General de Accionistas de “X. S.A.” siendo dichas acciones “engullidas” por una O.P.A. de una empresa rival, sufriendo nuestros clientes una pérdida del 70% de la inversión inicial de 100.000 euros, pese a lo cual aún tardaron casi 4 años más en demandar, y al respecto nos dice la citada Sentencia “Pues bien, la cuestión planteada no es tan sencilla como se pretende aparentar, ello porque aunque se dejaron de cobrar intereses en septiembre de 2009, el canje no fue voluntario sino obligatorio, en virtud de una Junta celebrada el 29 de Octubre de 2010, que se llevó efectivamente a efecto el 30.12.2010 pasando las antiguas preferentes a convertirse en acciones, con una importante disminución de capital. En la contestación a la demanda se había alegado que el contrato que nos ocupa se consumó cuando ejecutó el mandato de compra de las mismas, como “dies a quo”. La demanda se presentó el 16.12.2014, y como con reiteración se ha venido sosteniendo en esta Sección, los términos del art. 1.301 del C.C. no habla de perfección, sino de “consumación”. Estamos además ante un contrato de tracto sucesivo, aclarando la sentencia del T.S. de 11.6.2003 que para tales supuestos la acción puede ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde “la consumación del contrato”, que no es lo mismo que perfección. Un examen de la Orden de Valores revela que existía inicialmente una fecha de recompra de 31.12.2050, y al hallarnos ante un contrato de duración tan larga, para la determinación del “dies a quo” –día inicial- del cómputo, debe acudirse al art. 1969 del C.C., y por tanto fijar el inicio del plazo, desde que se tiene completo y cabal conocimiento del error producido. Desde luego no puede la recurrente ahora fijarlo en el momento en que se dejaron de pagar los intereses Septiembre de 2009, pues del interrogatorio realizado al demandante se deduce que en el Banco le dijeron que el dinero se recuperaría, acudiendo al canje porque en el Banco se lo dijeron, y véase que como preferentista al no tener derechos políticos, no pudieron oponerse a tal conversión decidida en Junta de 29 de Octubre, con efectos 30 de Diciembre de 2010, por lo que aún de entenderse que “dies a quo” comenzara en tal fecha se evitaría la caducidad, a la vista de la fecha de presentación de la demanda. En consecuencia, no puede más que compartirse la argumentación y conclusiones de la sentencia apelada, así como la interpretación jurídica que efectúa en su Fundamento Segundo, y, en concreto la sentencia del T.S. de 12 de Enero de 2015, en cuanto al día inicial del cómputo para ejercitar la acción de anulación.”

Y el momento de conocimiento del error en la contratación de un producto financiero diferente al deseado, nos lleva precisamente al concepto clave de las reclamaciones de preferentes en general: El concepto de error invalidante del contrato. ¿Cuándo se puede considerar que existe? Para solucionar tal cuestión hay que tener en cuenta que dicho error recogido en el artículo 1265 y 1266 del Código Civil tiene un presupuesto objetivo: que ese error sea superior al conocimiento de un ciudadano medio. Las preferentes cumplen con creces ese requisito: es un concepto al alcance de economistas, abogados o expertos en finanzas únicamente. Mientras, que si se tratase una demanda por error en la contratación de acciones, faltaría ese requisito objetivo, ya que la acción como tal es una temática que hasta se dá en Secundaria, siendo por tanto un concepto de dominio público para un ciudadano medio, por el cual sería muy difícil que un Juzgado admitiese la acción de nulidad por error en el objeto del contrato en la adquisición de acciones alegando que el demandante pensó que contrataba un producto financiero “seguro”. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 840/2013 de 20 de Enero de 2014 nos dice que “el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida”

El otro presupuesto del Error sería subjetivo: examinar el caso concreto del demandante. En tal sentido, la normativa comunitaria MIFID establecía un sencillo test para estimar los conocimientos financieros de los adquirentes de tales productos de riesgo. En ese test se les preguntaba nivel de estudios, grado de conocimiento del mercado financiero y si durante los últimos dos años habían adquirido acciones, preferentes, subordinadas o cualquier otro producto financiero de especial complejidad y riesgo. En la totalidad de las reclamaciones de preferentes que tuvimos la oportunidad de defender, nos encontramos con que determinadas entidades financieras llegaron incluso a falsificar datos de clientes, por ejemplo alegando que el demandante era licenciado superior, bastando en tales casos con probar el nivel de estudios real de nuestro cliente para ver finalmente estimada la demanda.

Esa es otra de las ventajas de la prueba del error: probada la falta de experiencia y desconocimiento sobre los mecanismos de funcionamiento del mercado bursátil de los demandantes, se trasladaba automáticamente la carga de la prueba de la información a la entidad financiera demandada. Es decir: en todos los casos era la entidad financiera quien tenía que probar que había informado de manera clara y suficiente a sus clientes, lo cual, debido a las malas praxis tradicionales de parte de la banca española (el famoso “firme aquí, aquí y aquí y ya está”) hacía que en muchos casos dichas entidades no tuviesen ni recibos acreditativos de recepción de información a sus clientes. En el fundamento Jurídico 2º de la Sent 93/2016 de la .A.P. de A Coruña, Secc. 3º nos dice que “Por lo demás no puede invocarse falta de legitimación pasiva del Banco de x, cuando los contratos se firmaron con el mismo, actuando como comercializador del producto. El deber de información era del Banco, y la documental aportada revela que el producto complejo, era absolutamente inadecuado para dos personas emigrantes en Suiza sólo con estudios primarios, que querían invertir sus ahorros –la totalidad de los mismos- en un producto seguro y líquido. Desde luego que se declare conocer el significado y transcendencia de la Orden es insuficiente, como también la genérica declaración de que se ha recibido información detallada sobre el producto Participaciones Preferentes Grupo “S”, pues no se explicó la posibilidad del pérdida del capital invertido, ni que su liquidez dependiera de existencia del mercado secundario (…) La comisión por comercialización del producto, la forma de contratación a instancia del propio Banco, la asimetría informativa…etc. provocó un error hetero-inducido, vendiéndose ya en definitiva cuando se cuenta con asesoramiento de Letrado las acciones de “D. S.A.””

Entonces, respecto al error conectado a la falta de información, se puede determinar que según la Sentencia del Tribunal Supremo 840/2013 de 20 de Enero de 2014 “Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. (….) De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

En conclusión, la comercialización de preferentes sirvió únicamente a las entidades emisoras para maquillar balances, trasladando un riesgo inasumible al inversor privado, el cual ante el desconocimiento de los mecanismos de funcionamiento de las preferentes, se vieron abocados a pérdidas millonarias, muchas veces superiores al 50% de lo invertido, en un producto cuya inversión mínima era de diez mil euros y de ahí hasta llegar a emisiones de cien mil. Esto hizo que las reclamaciones de preferentes a entidades financieras públicas (Cajas de Ahorro), ayudadas por presiones políticas y públicas, se vieran estimadas en su mayor parte, condenando a las preferentes de emisores privados al olvido y a la dificultad de su reclamación siempre a través de despachos de abogados especializados, cuando buena parte de las reclamaciones de arbitraje a “Bankia” o “Novagaliciabanco” se vieron estimadas sin necesidad de llegar a los Juzgados.