Las sociedades de un euro: el capital privado y el emprendimiento

Si bien las sociedades con capital de un euro son bien recibidas por el mercado y por los operadores de derecho societario y capital privado, esta única modificación no aumentará el emprendimiento

El Ministerio de Asuntos Económicos ha desvelado que trabaja en un borrador para que puedan constituirse sociedades limitadas con capital social de un euro, para favorecer la creación y emprendimiento empresarial con el objetivo de eliminar barreras a las actividades económicas, aumentar la productividad e impulsar la viabilidad y solvencia de las empresas, entre otros.

La eliminación del capital social mínimo para constituir una sociedad limitada, actualmente de 3.000 euros, es la medida estrella. El Ministerio considera que este capital mínimo supone un coste y una restricción significativa al emprendimiento, y que nos hará mejorar posiciones en el ranking doing business del banco Mundial, por lo tanto promueve su supresión mediante una reforma del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que también suprimirá el régimen de formación sucesiva en la misma norma.

«Me temo que el efecto real será el contrario» (Foto: Economist & Jurist)

Es una excelente noticia, pero suprimir el capital mínimo no es suficiente para favorecer la creación de empresas y mejorar el emprendimiento. El requisito de capital mínimo en las sociedades limitadas, que no proviene de la Directiva europea de Sociedades, que únicamente lo prevé para sociedades anónimas, puede ser reducido, en este caso, a un único euro, pero es una medida insuficiente.

El capital mínimo no es más que una expresión de la doctrina del capital social. El capital social tiene tres funciones básicas; actúa como fuente de financiación de las compañías, ordena los derechos de voto en las mismas y sirve de protección a los acreedores, cumpliendo una función de garantía para éstos, debido a la limitación de responsabilidad que las sociedades tienen.

La función de garantía del capital social influye en toda la normativa societaria y supone que las sociedades deben cumplir una serie de obligaciones que son necesarias para que esta función permanezca incólume y cumpla la misión que le asigna: que sirva como patrimonio específico de los acreedores y que absorba las pérdidas de manera preferente. Jurisdicciones como el Reino Unido, Japón y, por supuesto, los Estados Unidos de América, han eliminado los requisitos de capital mínimo y han abandonado la doctrina del capital social.

Bien, la eliminación del umbral del capital social mínimo, en realidad, su disminución a un euro, sin afrontar una reforma de la doctrina del capital social y su función de garantía, no sirve para el propósito que se pretende, fomentar el emprendimiento, sino, probablemente, para todo lo contrario.

Sin una reforma integral de la ley en todos los aspectos en los que la doctrina del capital social influye, las sociedades de un euro de capital social serán inservibles en la práctica, dado que las reglas de protección de los acreedores de la Ley de Sociedades de Capital están diseñadas y basadas en este principio y en la existencia de capital real. Si no se cambia la arquitectura de la ley, no sólo la reforma es inservible, sino que la resolución de los conflictos entre acreedores y accionistas sufrirá un perjuicio considerable.

Se impone un cambio para que los acreedores se encuentren debidamente protegidos con sociedades con un capital social tan escueto como un euro, y para que las sociedades y sus accionistas pudieran organizar su estructura de capital y su ratio de deuda como estimen.

En este sentido, como mínimo, y sin ánimo de exhaustividad, deberían reformarse la siguiente serie de preceptos, y ajustarse a estas nuevas sociedades de capital social exiguo.

La regla capitaliza o disuelve

La mayoría de jurisdicciones de Civil Law, incluida España, imponen la regla de que el patrimonio neto de las sociedades debe, al menos, cubrir la cifra del capital social, dada la función de garantía antes reseñada. Esto tiene un impacto directo en la financiación de las empresas y en su estructura de capital. Si esta norma no se deroga, las sociedades de capital de un euro no podrán soportar pérdidas, dado que no tienen capital, y tendrán que ser refinanciadas continuamente con instrumentos financieros de patrimonio neto. La regla perdería su sentido en compañías de capital escaso.

Autocartera y Capital Autorizado

El severo régimen español de autocartera, tanto en adquisiciones originarias como en derivativas, está fundamentalmente basado en la protección del capital social y, en el caso de la autosuscripción, en la integridad de dicho capital social, dado que la compañía suscribiría con el propio patrimonio social. En las sociedades con un capital social tan mínimo como un euro, estas prevenciones carecen de sentido, dado que la protección de los acreedores no puede venir dada por un capital social de unos pocos euros.  Por tanto, este régimen de autocartera debe ser reformado para sociedades limitadas, para que éstas puedan suscribir sus propias participaciones y ser market makers, una necesidad en las compañías, especialmente si están invertidas por capital privado. Asimismo, no deben caber dudas de que las sociedades limitadas pueden acudir a la figura del capital autorizado y pueden emitir planes de opción sobre participaciones.

Aplicación del reparto de dividendo a los socios

La doctrina del capital social hace que el capital social funcione como una cifra de retención, al evitar que los socios se repartan como dividendos el patrimonio social antes de haber pagado a los acreedores. Por esto, se prohíben los repartos de dividendos si el patrimonio neto es inferior al capital social, dada su función de retención. Esta limitación, meramente contable, no tiene sentido en sociedades en los que el capital social es tan bajo que no puede servir nunca al propósito de proteger a los acreedores, dado que lo importante no es ya la contabilidad, sino los activos de los que la compañía dispone y un posible reparto de dividendos fraudulento. Por tanto, el control del reparto de dividendos en fraude de acreedores debe reformarse al modo anglosajón y su Nimble Dividend Test (test de solvencia), asegurando que los activos, a precio de mercado, son suficientes para pagar las deudas sociales y no se está alterando la prelación entre acreedores y socios, y que la sociedad no entrará en insolvencia por este reparto.

Emisión bajo par

La Ley de Sociedades de Capital prohíbe la emisión de acciones o participaciones con un valor inferior al valor nominal. Una vez más, se protege la integridad del capital social, que el número de acciones y participaciones por su valor nominal es igual al capital social, y la igualdad de trato de suscriptores, pero esta prohibición carece de sentido, especialmente en el primer caso. En sociedades de base tecnológica financiadas con capital privado las ampliaciones de capital con distintos y sucesivos precios al alza es habitual, debiéndose permitir también a la baja, incluso por debajo del valor nominal. En estas nuevas sociedades sin prácticamente capital social, ya no puede argumentarse que se protege la cifra de capital, inexistente, por lo que la normativa carece, una vez más, de sentido.

Unidas a estas reglas, se encuentran dispersas en la Ley de Sociedades de Capital otro buen número de preceptos que deberían ajustarse a esta nueva realidad, en especial, las reglas de formación del capital social, y el principio de determinación, que obliga a que el capital social sea una mención estatutaria, lo cual obliga a una modificación estatutaria cada vez que se quiere aumentar o reducir; es decir, cada vez que se emiten acciones o participaciones, con un prolijo y costoso proceso para ello.

En definitiva, si bien las sociedades con capital de un euro son bien recibidas por el mercado y por los operadores de derecho societario y capital privado, esta única modificación no aumentará el emprendimiento, ni quitará barreras al mismo, sino es seguida de una sustancial modificación de la ley de Sociedades de Capital para sociedades limitadas (en Sociedades Anónimas deberemos esperar a Europa).

Me temo que el efecto real será el contrario, dado que las sociedades con capital social exiguo quedarán desprotegidas bajo el paraguas de una regulación que no está pensada para ellas, sino para sociedades en el que el capital social cumple una función de protección que, obviamente, no cabe esperar en sociedades de un euro de capital. Los desajustes no se harán esperar.

Sin embargo, si aprovechamos este momento, podemos construir una Ley de Sociedades de Capital más avanzada, en la que se den solución a los problemas reales societarios que encontramos en el mundo del emprendimiento y del capital privado, con sociedades cuyos órganos de administración pueden autorizar capital, entregar participaciones y confeccionar planes de opciones sobre participaciones, realizar estructuras de vesting dignas de ese nombre, y tener sociedades cuya estructura de capital venga determinada por un precepto legal, todo ello con el fin de resolver mejor los conflictos propios del derecho societario en el ámbito de las inversiones de capital privado en compañías emergentes e innovadores.

Sin duda, una modificación de calado en esta dirección sí que sería fundamental para mejorar el emprendimiento y eliminar barreras a la creación de empresas.