Las vacaciones escolares y el cumplimiento de los períodos de visitas: posición de la jurisprudencia

I. INTRODUCCIÓN

La ruptura de la pareja y el cese de la convivencia, conlleva la necesaria determinación del régimen de custodia en relación a los hijos menores de edad, siendo uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, recogiendo el artículo 90.2 a) del Código Civil como uno de los contenidos imprescindibles de los Convenios Reguladores cuando haya hijos menores de edad: “El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos”, atribuyendo el artículo  91 la decisión al Juez cuando los cónyuges no alcancen un acuerdo con los hijos, y en los mismo términos, el artículo 159  en relación con las relaciones materno y paterno-filiales, debiendo decidir siempre en beneficio de los hijos, con audiencia de éstos si “tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años”.

En cuanto al régimen de guarda y custodia, el artículo 92 señala las premisas para resolver sobre la custodia compartida, y los artículos 94 y 160 recogen el derecho de visitas y comunicaciones de los progenitores con los menores y el de los menores a relacionarse con aquéllos.

En definitiva, es el interés superior del menor el que ha de guiar al Juez para determinar tanto el régimen de guarda y custodia como las visitas y  comunicaciones del progenitor no custodio con los hijos, y asimismo de los contactos y comunicaciones que durante los períodos de estancia en las visitas ordinarias y en los períodos vacacionales han de tener tanto el progenitor custodio como el no custodio con los hijos menores de edad.

Lo deseable ante todo es que los progenitores alcancen acuerdos sobre las relaciones con los hijos tras la ruptura, y si finalmente las mismas han de determinarse judicialmente, que al menos en aspectos que no vengan reflejados en la resolución –que no puede recoger pormenorizadamente todos y cada uno de los supuestos que puedan generarse en el devenir de las relaciones-, se actúe con flexibilidad teniendo en cuenta lo que resulte más beneficioso para los hijos, dejando a un lado las posibles desavenencias en otros órdenes como el económico o la atribución del uso de la vivienda.

Habiendo resultado muy frecuentes los conflictos planteados en trámite de ejecución de sentencias o autos de medidas provisionales, cuando no viene especificado en la resolución, sobre si los regímenes de visitas de fines de semana e intersemanales han de continuar vigentes durante los períodos vacacionales, y sobre las comunicaciones que el progenitor que no tenga a los hijos en su compañía puede tener con los hijos menores.

II. EL DERECHO DE VISITAS

Como tiene establecido la jurisprudencia, “el derecho de visitas regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 160 no es un propio derecho sino un complejo derecho -deber o derecho -función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.”[1]

El fin principal es evitar que la ruptura de la pareja pueda suponer un deterioro de las relaciones afectivas de los menores con alguno de los progenitores, y que las necesidades de compañía, educación y cuidado por parte de ambos resulten salvaguardadas en pro de un correcto desarrollo de su personalidad, siempre teniendo en cuenta el mayor interés de los mismos por encima de las preferencias o intereses de sus progenitores.

Y si bien las comunicaciones del menor con el progenitor no custodio han de ser fluidas para la adecuada estabilidad emocional y afectiva, existen situaciones en las que esa relación  se ha deteriorado o interrumpido durante el transcurso de un determinado espacio de tiempo, por diversas razones, resultando necesario en estos casos articular los mecanismos adecuados para la reanudación de las relaciones mediante sistemas progresivos, a través de diversas fases, que en muchas ocasiones requieren también la intervención de personal técnico que coadyuve a la normalización y, en su caso, emitan informes sobre la evolución, normalmente a través de los Servicios de Punto de Encuentro Familiar. Pudiendo también ser suspendido cuando  se ponga “en peligro la salud física o psíquica del hijo, o bien si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto”[2] , atendiendo siempre a la concurrencia de circunstancias graves que requieran preservar la integridad física y psíquica del menor, pudiendo deberse a ingreso en prisión del progenitor[3], casos de violencia de género, alcoholismo o toxicomanía, o “el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas” por el progenitor no guardador (art. 776. 3ª LEC).

Finalmente señalar que como tiene establecido la jurisprudencia en general. en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, el Juez tiene la obligación de establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes, y de que lo que éstas propongan, teniendo en cuenta lo que resulta beneficioso para el menor, por lo que en este ámbito no rige el principio dispositivo ni de justicia rogada, desarrollándose la actuación judicial de oficio, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales que tiene atribuida, en aras de la tutela de los derecho de los menores de edad, por la indisponibilidad y el carácter público del derecho tutelado, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales que tienen atribuidas. “El derecho de visita  del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos y tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.”[4]

1. Interés superior del menor

El principio  de “favor filii” viene recogido en los artículos 39 de la Constitución Española, 92 del Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, la cual dispone que “En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos en aplicación de sus preceptos primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir” (art. 2).

Sobre este interés superior del menor, que ha de ser tenido en cuenta en cualquier decisión que se tome en relación a los menores y, por ende, en el establecimiento del régimen de visitas, el Tribunal Constitucional ha fijado como doctrina, recogida entre otras en STC (Primera) de 22-12-2008, nº 176/2008, rec. 4595/2005, sustentada en nuestra legislación y en normas internacionales de protección de los menores[5]: “…que en materia de relaciones paternofiliales  (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable (SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; de 25 de febrero de 1992, caso Andersson; de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann EDJ 1993/14305; de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; de 24 de febrero de 1995, caso McMichael; de 9 de junio de 1998, caso Bronda ; de 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia EDJ ; y de 21 de diciembre de 1999, caso X contra Portugal).”

Impone, por tanto, al Juez el llevar a cabo un juicio de ponderación, aplicando criterios de necesidad y proporcionalidad, y que, cuando las relaciones con uno de los progenitores pueda incidir “de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste”.

Y ha sido la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio la que ha desarrollado este concepto jurídico indeterminado de “interés superior del menor”, considerándolo como primordial en “todas las decisiones que le conciernan”, primando sobre “cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir”, estableciendo los criterios que han de tenerse en cuenta en la interpretación y aplicación de ese interés superior, como son su protección integral, el derecho a ser oído y a considerar sus opiniones, y a “participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior”, “se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor”, “necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…”, y que “la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara”.

En lo que se refiere al régimen de custodia y de visitas, ese interés superior debe ser tenido especialmente en cuenta atendiendo a las circunstancias que en cada caso concurran, y en cada momento, dado que las decisiones que se adopten han de estar sometidas a modificación, suspensión o denegación teniendo siempre presente como primordial lo que sea más favorable al menor.

2. Modelos de guarda y custodia sobre los que se establecen los regímenes de visitas

El régimen de visitas que se establezca vendrá determinado en función del régimen de guarda y custodia que se haya adoptado, que constituye uno de los deberes inherentes a la patria potestad, contenidos en el artículo 154 del Código Civil: “velar por los hijos y tenerlos en su compañía”, cuyo alcance vendrá determinado por la modalidad de custodia que se adopte. Si se atribuye de forma exclusiva a uno de los progenitores será éste el responsable del cuidado continuo de los hijos, correspondiendo al no custodio el derecho y la obligación de visitarlos y comunicar con ellos, pero en todo caso siempre será un deber de ambos el velar por los mismos en el concepto amplio de cuidado y protección[6]. Si la guarda y custodia es compartida, que es el sistema deseable y que debe primar, a solicitud de al menos una de las partes, y siempre que no exista causa que lo desaconseje[7], los deberes de cuidado en general de los menores si bien corresponde a ambos, se distribuyen en función de los tiempos de permanencia con cada progenitor.

El establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones con uno y otro progenitor se suele establecer cuando la custodia compartida se lleva a cabo con alternancia de períodos prolongados, normalmente cuando es mensual o trimestral, en los que se fijarán visitas de fines de semana alternos e incluso intersemanales, aunque también, sobre todo respecto de menores de corta edad, cuando la alternancia es semanal podrán fijarse visitas de una o dos tardes en la semana con el progenitor al que no corresponda la custodia en ese período. Las vacaciones escolares se suelen dividir por mitad entre ambos progenitores, tanto en el sistema de guarda exclusiva como compartida.

El Consejo General del Poder Judicial con fecha 25 de junio de 2020 aprobó una Guía de criterios de actuación en materia de custodia[8], que parte de dos consideraciones básicas:

“-La custodia compartida no debe entenderse como un reparto aritmético de los tiempos de convivencia de los hijos con cada progenitor sino como ejercicio efectivo de una coparentalidad responsable. El objetivo no es repartirse el tiempo a partes iguales sino equiparar la dedicación a los hijos e hijas en términos de tiempo y esfuerzo, y crear un vínculo afectivo que permita a los hijos e hijas mantener tanto el referente materno como el paterno.

-Ningún modelo de custodia es mejor o peor que otro por naturaleza. El régimen de custodia debe determinarse en cada caso concreto previo examen detallado de las circunstancias específicas y particulares de cada grupo familiar y atendiendo exclusivamente a estas circunstancias particulares. En todo caso es preciso evitar posturas generalistas o estereotipadas sobre los distintos modelos de custodia.”

Partiendo de estas dos premisas, se dan una serie de recomendaciones a los órganos jurisdiccionales a tener en cuenta a la hora de decidir sobre los regímenes de custodia, entre ellas la necesaria audiencia a los menores, de no partir de consideraciones previas como “el mejor modelo” de custodia, y examinar cada caso concreto descartando motivaciones que no tengan que ver con el cuidado de los hijos, valorar la actitud de cada progenitor en relación con las responsabilidades, su disposición para llegar a acuerdos con el otro sobre los hijos e hijas, y su capacidad para mantener a los menores al margen del conflicto de la pareja.

3. Modalidades de regímenes de visitas

No está regulado como tal un sistema de visitas, ni tampoco la duración que han de tener las mismas, debiéndose estar a las circunstancias de cada caso concreto,como edad de los menores (muy especiales en caso de lactantes o próximos a cumplir la mayoría de edad), distancia entre los domicilios, profesiones de los padres, horarios escolares, etc., si bien los juzgados y tribunales vienen estableciendo lo que se ha venido a denominar un “régimen normalizado” de visitas, o régimen ordinario[9], que se aplica con carácter general salvo que concurran circunstancias determinadas que lo impidan, y que consiste en varias horas durante una o dos tardes entre semana, fines de semana alternos y vacaciones escolares por mitad.

Respecto a los fines de semana suelen abarcar desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde o el lunes por la mañana con entrega del menor en el centro escolar, pudiéndose unir al fin de semana los puentes escolares festivos. En los días entre semana, a fin de preservar el contacto continuo con ambos progenitores suelen fijarse una o dos tardes de estancia con el otro progenitor, en su mayoría sin pernocta, normalmente en sistemas de guarda y custodia exclusiva, o cuando es compartida con períodos de alternancia prolongados.

En cuanto a las vacaciones escolares, que abarcan los períodos de Navidad, Semana Santa y verano, suelen distribuirse por mitad entre ambos progenitores, estableciéndose normalmente turnos de disfrute que pueden ser fijos, siempre el primero para el mismo progenitor y el segundo para el otro, alternos de forma rotatoria por años, o electivos para los progenitores, atribuyéndose la disposición de elegir los años pares o impares.

Las vacaciones estivales suelen dividirse en dos períodos, si bien, en determinadas circunstancias, sobre todo cuando los menores son de corta edad, pueden distribuirse por quincenas o por semanas, a fin de no separar al menor durante períodos largos de ambos progenitores.

4. Problemática sobre el cumplimiento del régimen de visitas durante las vacaciones escolares

Con la exigencia del cumplimiento de los pronunciamientos judiciales sobre visitas o, en su caso, de lo recogido en los convenios reguladores aprobados judicialmente, se ampara el derecho fundamental de los menores a relacionarse con ambos progenitores, afirmando el Tribunal Supremo, con alusión al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en la ejecución del régimen de visitas han de agotarse todos los mecanismos legales de que se disponga, afirmando que  “para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”[10].

Despenalizadas las faltas por la por la LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, quedaron derogados los artículos 618.2 y 622 del Código Penal, relativos a incumplimientos, sin suficiente gravedad, de las obligaciones en relación con las visitas (los incumplimientos graves de los deberes familiares continúan tipificados en los artículos 226 y ss del C.P., o pueden ser constitutivos de delitos de desobediencia por incumplimiento de resoluciones judiciales), habiendo quedado la vía civil como la competente para resolver los incumplimientos en esta materia, ex art. 776 C.C., que además de multas coercitivas mantenidas durante todo el tiempo que fuere necesario, en su apartado 3º prevé que “El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.”, habiéndose planteado incluso por la doctrina, que tales incumplimientos pudieran derivar en responsabilidad civil cuando concurre un daño real y efectivo.[11]

Resultando muchos de los conflictos que se plantean en los procedimientos de ejecución en materia de familia, los derivados de la interpretación que cada progenitor lleva a cabo del convenio regulador o de la sentencia cuando no están pormenorizados aspectos que posteriormente generan controversias, y que las partes se manifiestan incapaces de solventar con criterios de flexibilidad por la intransigencia y falta de la capacidad de entendimiento, cuando la predisposición al acuerdo es la que debe presidir la actuación de las madres y padres con hijos menores en común.

Así, aunque el régimen de visitas haya de establecerse en el Auto de medidas provisionales o en la Sentencia, no suele regularse de forma detallada como si de una disposición reglamentaria se tratase, considerando la jurisprudencia que tiene carácter “de mínimo” (AP A Coruña, sec. 3ª, S 18-12-2019, nº 445/2019, rec. 478/2019; AP Las Palmas, sec. 3ª, A 20-03-2009, nº 78/2009, rec. 1037/2008; AP Barcelona, sec. 18ª 14-11-2011, rec. 695/2010),  salvo acuerdo de los progenitores, siempre atendiendo al interés superior del menor, pudiendo y debiendo ser ampliado y flexibilizado conforme a las diversas circunstancias que vayan acaeciendo: para acordar relaciones concretas como cumpleaños; actividades del menor; encuentros con la familia extensa; o ceremonias; y, en definitiva, para un ejercicio responsable de la coparentalidad, preservar la estabilidad  en todos los órdenes del menor y propiciar y afianzar los lazos afectivos con ambos progenitores.

Y si bien con la pretensión de algunas demandas de una regulación exhaustiva de las relaciones de los progenitores con los menores se pretende evitar la conflictividad, lo que subyace en muchas ocasiones es la falta de capacidad de las partes para alcanzar cualquier acuerdo ante circunstancias futuras que vayan acaeciendo, por lo que algunos pronunciamientos jurisprudenciales se han mostrado contrarios a esa regulación en detalle excesiva: SAP Madrid, de 04/06/2013 rec. 837/2012 o SAP Lérida de 09/12/2013.: “No es procedente que figuren estos detalles en la sentencia, sino que se emplaza a las partes a negociar.”; y AP Madrid, sec. 22ª, S 04-06-2013, nº 426/2013, rec. 837/2012: “…como se ha dicho y reitera, y sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo mínimo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerá en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, como facilitación de teléfono móvil y comunicaciones telefónicas , entrega de ropas, o de DNI, pasaporte, o tarjeta sanitaria, respecto de la que, por cierto, bien puede recabar el padre un duplicado, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Paula, su propia hija.”.

Y un aspecto que suele ser objeto de conflictos en la ejecución, cuando no viene expresamente recogido en la resolución, es el de los contactos que durante las vacaciones escolares puede tener con el menor el progenitor que en ese período no los tenga en su compañía.  La solución que se viene dando por los Juzgados, con carácter general, -que es la misma que se adopta cuando la controversia surge en el trámite declarativo-, es resolver con carácter restrictivo el que las visitas ordinarias intersemanales y de fines de semana alternos continúen durante los períodos vacacionales. La AP Valencia, sec. 10ª, S 14-03-2012, nº 201/2012, rec. 1084/2011 señala: “Respecto de la concreción interesada por la madre aún cuando no puede descenderse a los detalles que la misma pretende ya que se corre el riesgo de mayores controversias que solo la lógica y buen hacer deben evitar, la Sala acuerda que los períodos de vacaciones de navidad , fallas y semana santa comenzarán a las 10 horas del primer día y finalizarán a las 20 horas del último día y que, por supuesto, las vacaciones escolares interrumpen el régimen de visitas ordinario, comenzando de nuevo el ordinario que corresponderá al cónyuge al que tocaba cuando se interrumpió…”. Y la AP Pontevedra, sec. 1ª, S 10-09-2010, nº 428/2010, rec. 490/2010: “Teniendo en cuenta la edad del menor, de once años, la falta de concesión del derecho de visitas al progenitor a quien no corresponda el periodo estival en curso no sólo no parece que pueda perjudicar al menor, sino que impide interrumpir y limitar la estancia del otro progenitor con el menor durante el periodo vacacional de verano, y ello sin perjuicio de que los padres puedan modificar de mutuo acuerdo este régimen, según las circunstancias de cada momento y siempre en beneficio del hijo común. Tratándose, por tanto, de un régimen subsidiario el que establece la sentencia respecto al régimen de visitas, regirá principalmente el que acuerden las partes cuando realmente muestren su acuerdo al respecto.”

Por lo que cuando no concurran circunstancias excepcionales como los casos de regímenes de visitas progresivos, con graduación de las mismas a fin de reanudar relaciones paterno o materno filiales largamente interrumpidas o inexistentes, o por otros motivos, lo normal es que las estancias durante los períodos vacacionales, sobre todo los estivales por ser más prolongados, se disfruten con cada progenitor sin limitación alguna, a fin de que puedan programarse actividades con total libertad y sin interrupciones, tanto con el progenitor custodio como con el no custodio, y con independencia también de cual sea el régimen de custodia fijado. Obviedad por la que no suele recogerse en la resolución -salvo que expresamente hubiera sido sometida a contradicción-, y que cuando la misma es interpretada en otro sentido por alguna de las partes, se resuelva en ejecución denegando la vigencia del régimen de visitas ordinario para ambos progenitores, durante las estancias vacacionales con el otro progenitor.

5. Comunicaciones de los progenitores con los menores durante los períodos vacacionales

Cuestión distinta es el derecho a las comunicaciones de los progenitores con sus hijas e hijos menores de edad durante las estancias con el otro progenitor, tanto si en las visitas ordinarias, como, en mayor medida, en períodos vacacionales.

Viene reconocido en el artículo 94 C.C. como un derecho de los hijos de comunicarse con sus padres y como un derecho de los progenitores, recogido además en los textos de las Comunidades autónomas con Derecho Civil propio (art. 233.4 del Código Civil de Cataluña art. 11.1 de la Ley Vasca 7/2015 ; artículo 80.1 del Código de Derecho Foral de Aragón; y art. 3.6 de la Ley Navarra 3/2011).

Tanto el progenitor custodio como el no custodio debe facilitar a los hijos la comunicación con el progenitor que no los tiene consigo, siempre actuando con razonabilidad, respetando las horas de descanso, estudios o actividades de los menores (AP Baleares, sec. 4ª, S 25-10-2004, nº 445/2004, rec. 9/2004: “las llamadas deberán efectuarse al domicilio habitual de la niña y que deberán realizarse con sentido de responsabilidad, respetando unos horarios adecuados y sin distorsionar los hábitos escolares, domésticos o de otro tipo de la menor, apercibiéndose a los progenitores de un leal y fiel cumplimiento de dicha medida, tanto en su ejercicio como en la facilitación del mismo”), máxime cuando los períodos de estancia con solo un progenitor son muy prolongados, como en los casos de domicilios en distintas ciudades, comunidades autónomas o países. Y aunque, como se ha expuesto en apartados anteriores, no resulte necesario que expresamente se recoja en la sentencia, pues el derecho deriva directamente del artículo 39.2 de la Constitución Española, la mayoría de los convenios y resoluciones judiciales lo vienen especificando.

Y sobre la cuestión de si debe exigirse una regulación pormenorizada y estricta de las comunicaciones sobre medios, horarios, duración, etc., o solo han de establecerse pautas orientativas –franjas horarias, número de teléfono, dirección de correo…-, lo adecuado en aras a las necesarias relaciones de los menores con sus progenitores, y que éstas se lleven a cabo en un clima de normalidad, será establecer de forma general y como mínimos, que las comunicaciones sean ejercidas con libertad, amplitud y flexibilidad, con la salvedad de que se respeten horarios de descanso y de tareas escolares, siempre que no exista motivo que aconseje su restricción (SAP Jaén 21/2015, recurso 1036/2014). Y en el supuesto de que este derecho no sea ejercido con criterios razonables y de sentido común, y resultara acreditado, bien la obstrucción de su ejercicio por uno de los progenitores, o el abuso de forma que perjudique el beneficio o interés superior del menor, podría adoptarse medida cautelar judicial por la que se concreten las comunicaciones, ya sean telefónicas, por internet, correspondencia u otro medio, bien en ejecución de sentencia o a través de lo dispuesto en el artículo 158 del C.C., o su modificación o ampliación vía modificación de medidas conforme al art. 91 del C.C. (AP Zaragoza, sec. 4ª, S 07-06-2004, nº 339/2004, rec. 615/2003).

No obstante, a fin de evitar controversias futuras, sobre todo en aquéllos supuestos de falta de disponibilidad para el acuerdo entre los progenitores por mantener posturas encontradas, que en muchas ocasiones derivan en una  instrumentalización del menor en los conflictos que tienen entre ellos, sin ceder a sus propios intereses aun cuando puedan tener repercusiones negativas en los hijos, se estima necesaria una regulación más detallada y precisa del régimen de comunicaciones, con la mayor amplitud que fuera posible, siempre teniendo en cuenta la diversidad de circunstancias que puedan concurrir en cada caso concreto.

III. PLAN DE PARENTALIDAD

Y en relación a esa regulación más pormenorizada de las relaciones paterno-filiales, y en concreto sobre los temas tratados –régimen de visitas y de comunicaciones en períodos vacacionales-,  es preciso hacer mención al Plan de Parentalidad, regulado en el Derecho civil catalán (Libro II del C.C.), y consistente en un documento en el que se especifican aspectos muy concretos de las relaciones paterno-filiales, guarda y custodia, tanto exclusiva como compartida, cuidado, visitas, comunicaciones y educación, en relación a situaciones futuras de los hijos y responsabilidades de los padres, con la finalidad de evitar conflictos que puedan generarse con posterioridad a la fijación de las medidas reguladoras, y asegurar en lo posible la estabilidad de las relaciones.

Se exige en dicha legislación como un documento obligatorio a presentar  en procedimientos de mutuo acuerdo como contenciosos, y entre las exigencias de su contenido contempla “El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.

El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia” (art. 233.9.2 C.C.C.).

Se contempla también la figura del Coordinador Parental, persona experta que interviene por decisión judicial en procesos de familia con “Alta Conflictividad Familiar”, siendo su cometido la vigilancia del cumplimiento de las resoluciones y del Plan de parentabilidad, durante un período de tiempo que puede ser prorrogado, tras el cual ha de emitir informe sobre todos los aspectos e incidencias en el cumplimiento.

Tras su intervención de tres meses, con posible prórroga de otros tres según los casos, el Coordinador Parental emite un informe que podrá desplegar sus efectos en el proceso judicial. En este informe se puede recoger, entre otros aspectos, qué puntos del Plan de Parentalidad se cumplen y cuáles no, así como de que parte viene el incumplimiento de los mismos.

Y si bien en el ordenamiento nacional no se contempla esta figura jurídica, el Tribunal Supremo se ha venido pronunciando, aunque solo en supuestos de solicitud de custodia compartida, sobre la necesidad de aportación de un “plan contradictorio ajustado a las necesidades integrales del menor”, que define como “…un instrumento en el que deberán detallarse los compromisos que asumen los progenitores respecto de la guarda, educación y cuidado de los hijos” (SSTS de 3 de marzo de 2016 y 30 de octubre de 2018), siendo la tendencia doctrinal y jurisprudencial  el  “que no se trate de un mero formulario, sino de una auténtica hora de ruta aplicada al caso concreto”[12].

Conforme a esta doctrina del TS, algunas Audiencias Provinciales se han pronunciado sobre la necesidad de la aportación de este plan contradictorio (AP Valladolid, Sec. 1.ª, de 29 de junio de 2017 y AP Madrid, Sec. 22.ª, de 22 de diciembre de 2015).

La aportación de estos planes contradictorios que prevean todos los mecanismos necesarios para solventar de forma rápida y ágil cualquier controversia que pueda suscitarse en el devenir de las relaciones paterno-filiales sin necesidad de acudir a la vía judicial de la ejecución, debe ser planteada como una exigencia, sobre todo en aquéllos supuestos de mayor conflictividad, a fin de garantizar, entre otros fines, el mantenimiento del vínculo entre progenitores e hijos, sin que con ello se deje cerrada la posibilidad de acuerdos entre los progenitores en cualquier momento, que redunden siempre en beneficio de los menores.

IV. CONCLUSIONES

La relación materno y paterno filial constituye un derecho del menor que ha de establecerse teniendo en cuenta el interés superior del mismo, por encima de cualquier otro interés o conveniencia de los progenitores, pudiendo solo limitarse o restringirse cuando concurran graves circunstancias que lo aconsejen.

Muchos de los conflictos que se plantean en los procedimientos de ejecución en materia de familia son derivados de la interpretación que cada progenitor lleva a cabo del convenio regulador o de la sentencia cuando no están pormenorizados aspectos que posteriormente generan controversias, y que las partes se manifiestan incapaces de solventar, cuando la predisposición al acuerdo es la que debe presidir la actuación de los progenitores con hijos menores en común.

Es un conflicto frecuente en la ejecución, cuando no viene expresamente recogido en la resolución, el relativo a los contactos que durante las vacaciones escolares puede tener con el menor el progenitor que en ese período no los tenga en su compañía. La solución que se viene dando por los Juzgados, con carácter general, tanto si la controversia se plantea en trámite declarativo como en ejecución cuando no se ha efectuado pronunciamiento en la resolución, es resolver con carácter restrictivo el que las visitas ordinarias intersemanales y de fines de semana alternos continúen durante las estancias en los períodos vacacionales.

Tanto el progenitor custodio como el no custodio debe facilitar a los hijos y al otro progenitor, por ser un derecho de ambos, la comunicación con el progenitor que no los tiene consigo, siempre actuando con razonabilidad, respetando las horas de descanso, estudios o actividades de los menores.

Aunque lo adecuado en aras a las necesarias relaciones de los menores con sus progenitores, y que éstas se lleven a cabo en un clima de normalidad, será establecer de forma general y como mínimos, que las comunicaciones sean ejercidas con libertad, amplitud y flexibilidad, con el límite del respeto al descanso y horas de estudio de los menores, a fin de evitar futuros controversias, sobre todo en los casos más conflictivos, se estima se necesaria una regulación más detallada y precisa del régimen de comunicaciones, con la mayor amplitud que fuera posible, siempre teniendo en cuenta las circunstancias que puedan concurrir en cada caso concreto.

La aportación de planes contradictorios que prevean todos los mecanismos necesarios para solventar de forma rápida y ágil cualquier controversia que pueda suscitarse en el devenir de las relaciones materno y paterno-filiales sin necesidad de acudir a la vía judicial de la ejecución, se considera un instrumento útil a tales fines, que debería ser exigido con carácter general, y especialmente en aquéllos supuestos de gran conflictividad, pues redundaría en evitar conflictos de ejecución, garantizando, en el aspecto de las comunicaciones con los progenitores, el mantenimiento del vínculo afectivo de los hijos con los progenitores, evitando además el riesgo de ser instrumentalizados en la conflictividad de los adultos, todo ello dejando siempre abierta la posibilidad de acuerdos que puedan redundar en beneficio de los menores.

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[1] AP Madrid, sec. 22ª, S 16-10-2012, nº 689/2012, rec. 1399/2011 (entre otras muchas).

[2] Pleno del Parlamento Europeo el 17-11-1992.

[3] “La suspensión no puede aplicarse con automatismo , pues diversas resoluciones sostienen que el hecho de que el progenitor custodio esté privado de libertad no determina siempre la suspensión del régimen de comunicación, pudiendo haber circunstancias que lo aconsejen (AP Córdoba 12-3-07, EDJ 72176; AP Madrid 14-6-07, EDJ 170565), o desarrollarse las visitas si el progenitor cumple condena en régimen abierto (AP Barcelona 20-10-04, EDJ 176044)”. Memento Civil de Familia El Derecho.

[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 5ª, de 16 de diciembre de 2.013, nº 622/2013.

[5] Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que fue ratificado por España el 30 de noviembre de 1990; Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967; Recomendación del Consejo de Europa nº R (98)  relativa a la Mediación Familiar de 21 de enero de 1998.

[6] RIVERO HERNÁNDEZ, F, Comentarios al Código Civil: II, vol. 2, Ed. Bosch, Barcelona, 2000, p, 1096: “ Velar por los hijos significa atenderles tanto física como psicológicamente de manera delicada y diligente, así como informarse de sus problemas, educarles y responder a sus necesidades”.

[7] Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 17-02-2017, nº 110/2017, rec. 2930/2015

[8] Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida (CGPJ)

[9] LLORENTE PINTOS, R. El Régimen de visitas, la corta edad como impedimento para la pernocta. Revista de Derecho de FAmila, 2016, p, 28.

[10] STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011

[11] MAGRO SERVET, V. La despenalización del incumplimiento del régimen de visitas y sus consecuencias civiles. Revista de Derecho de Familia El Derecho, 5 de abril de 1916, nº 40, p,2.

[12] ESPÍN ALBA, I., Custodia compartida y major interés del menor. Criterios de atribución de la custodia compartida en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ISSN-e 2255-1824, Nº. 21, 2019, p, 79 y 80.

Sobre la Autora: Ana Rodríguez Mesa es Juez Sustituta adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.