Legitimación Versus « Deber/Obligación´´ de Solicitud de Declaración de Concurso.

Introducción.

La mencionada necesidad deriva de los siguientes criterios

a)       Por un lado el deber que impone el artículo 5 de la Ley Concursal ( en adelante LC) : « El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia´´.

b)       En segundo lugar de la necesidad de la solicitud y posterior declaración de concurso ( y por ello en el deber respecto de la empresa ) , que  puede surgir en quienes estén legitimados para dicha petición , para evitar un perjuicio a su crédito o a la propia masa patrimonial del deudor al menos intentando que la « par conditio creditorum´´ proteja una parte- sino todo- de su crédito o derecho.

c)       En tercer lugar en la posibilidad abierta a entidades como el Consorcio de Compensación de Seguros para intentar una liquidación de una entidad aseguradora y en caso de no aprobación la obligación de su solicitud de conformidad a la reforma del artículo 37 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 8 de noviembre de 1995[i]. Esta legitimación también existe, como veremos, para la Comisión Nacional del Mercado de Valores.[ii]

d)       En cuarto lugar en las obligaciones que surgen de la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia a tenor de lo previsto en los artículos 227 y siguientes de la Ley Concursal y del Reglamento (CE) 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia.

Hemos de distinguir al  respecto entre  la personalidad en el ámbito procesal y legitimación por la falta de relación con la titularidad del derecho de acción ( la clásica distinción ya superada de legitimación ad procesum y legitimación ad causam).´´

La utilización de la « legitimación´´ en el artículo 3 de la Ley Concursal nos lleva , como señala VAZQUEZ IRUZUBIETA[iii] a entender que se trata de aquellos supuestos de capacidad para ser parte ( legitimactio ad causam) y capacidad proceesal ( legitimatio ad procesum) que « posibilitan al sujeto adquirir la cualidad de parte ( STS 14 de febrero de 1983,10 de julio de 1985, 3 de marzo de 1988).´´

Esta legitimación (« la vinculación existente entre el sujeto y el objeto del proceso de manera directa) requiere no sólo esa capacidad genérica o jurídica y capacidad procesal sino también la postulación de conformidad a los artículos 6.2.1º y  184 de la Ley Concursal y todo ello consolida la cualidad de parte.

En definitiva esa « legitimación´´ requiere de una carga probatoria inicial en la solicitud que en la exposición de motivos de la Ley Concursal se expone con el siguiente tenor:

a)            Si la solicitud de concurso la insta el propio deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, si bien en este caso no sólo podrá ser actual, sino futuro, previsto como « inminente´´. El deudor tiene el deber de solicitar la declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a éste.

b)            Incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud; en todo caso, la declaración ha de hacerse con respeto de las garantías procesales del deudor, quien habrá de ser emplazado y podrá oponerse a la solicitud, basándose en la inexistencia del hecho en que ésta se fundamente o en la que de su estado de insolvencia, incumbiéndole en este caso la prueba de su solvencia. Las garantías del deudor se complementan con la posibilidad de recurrir la declaración de concurso.

Ello nos lleva a entender que el solicitante deudor resultará legitimado siempre que se encuentre en alguno de los presupuestos subjetivos del artículo 1 y bastará la prueba de su insolvencia para ello.  Sin embargo en esta fase inicial ya queda determinada la capacidad de obrar del deudor solicitante a través del exigido poder especial para solicitar el concurso  o apoderamiento apud acta que realizará el  mismo deudor de conformidad al artículo 6.2.1º LC. Si se trata de persona jurídica la legitimación además vendrá determinada por la aprobación  que se aporte de dicha solicitud por el órgano de administración o de liquidación de la misma.

Si es el acreedor  deberá ( artículo 7.1 LC) expresar en la solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que se acompañará documento acreditativo.  El citado título deberá estar comprendido en alguno de los supuestos del artículo 2.4 de la LC.                Cuando la solicitud sea realizada por los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vigente , de las deudas de la persona jurídica que se pretende declarar en concurso , deberán acreditar dicho extremo. (3.3º LC) y deberán acompañar el documento del que resulte su legitimación o proponiendo la prueba para acreditarla  (7.1, párrafo segundo LC). Cuando se trate de herederos , administrador de la herencia ( artículo 3.4 LC) deberán aportar los datos del causante pues el artículo 6.2º .4 hace referencia  a que los mismos consten en la memoria del solicitante entendiendo que se trata de una solicitud del deudor. Resultando , entonces ,su legitimación de los hechos positivos y negativos que se derivan de los artículos 2 y 3 de la Ley Concursal, es decir:

a) Como elemento positivo la legitimación del citado acreedor ( sobre la que no existe posibilidad de prueba) es requisito de procedibilidad   subsanable por la vía del  artículo 13.2 LC a instancia del juez  por adolecer de defecto la solicitud o la documentación presentada, y va referida al propio título del mismo cuando se encuadre en alguno de los supuestos del artículo 2.4 de la LC.

b) Como elemento negativo será que el citado acreedor no estará- en los términos del artículo 3- legitimado cuando  haya adquirido su crédito por actos Inter Vivos y a titulo singular después de su vencimiento en los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud.

El resto de los legitimados podrán bien acompañar el documento del que resulte su legitimación o proponer prueba para acreditarla de conformidad al 7.1, párrafo segundo LC.

La legitimación es definida por la LEC 1/2000 en su artículo 10 , donde recoge que la condición legal de parte legítima lo será porque comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, a excepción de los casos en que por ley se atribuya a otra persona distinta del titular.

A lo anterior hemos de sumar tres supuestos más en cuanto a la legitimación:

a)       En primer lugar la posibilidad abierta en el artículo 3.5º de la LC para que el acreedor pueda instar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios entre éstos, o, siendo éstos personas jurídicas, formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones.  Queda sujeto a la misma carga probatoria que la señalada con anterioridad para los supuestos normales tanto en cuanto la legitimación como en cuanto a la insolvencia. No determina la ley si la insolvencia debe referirse a todos los deudores o a aquel del que deriva el crédito en virtud del cual se determina la insolvencia, en el supuesto de confusión de patrimonios, ni tampoco si la misma ha de referirse a todas o alguna de las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo.

b)       El artículo 76 bis de la Ley del Mercado de Valores  recoge la legitimación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores para solicitar la declaración de concurso de las empresas de servicios de inversión, siempre que los estados contables remitidos por las entidades, o de las comprobaciones realizadas por los servicios de la propia Comisión, resulte que se encuentran en estado de insolvencia conforme a lo establecido en la Ley Concursal. En este supuesto la legitimación deriva de los citados estados contables o de las actas de inspección pero no obsta el hecho de la carga probatoria sobre el estado de insolvencia y su acomodación a alguno o algunos de los supuestos del artículo 2.4º de la L.C.

c)       La reforma que se produce de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados  parte de una excepción a la obligación de solicitud de declaración de insolvencia; así el artículo 35 , tras la reforma, en su apartado tercero , recoge que « en caso de insolvencia de la entidad aseguradora, el Consorcio de Compensación de Seguros no estará obligado a solicitar la declaración judicial de concurso.´´ No obstante el artículo  37.10 de la misma si establece  dos excepciones:

1º . Los apartados primero y décimo del artículo 37 señala que la legitimación del consorcio surge ( «estará plenamente legitimado´´) cuando el plan de liquidación formulado al amparo de dicho precepto no fuese aprobado en junta de acreedores o ratificado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Deberá solicitar dicha declaración inmediatamente, según el precepto.

2º .  El 37.10º establece la  posibilidad ( «podrá´´) de realizar dicha solicitud en cualquier momento del periodo de liquidación anterior a la junta de acreedores cuando estimase que, dadas las circunstancias concurrentes en la entidad aseguradora cuya liquidación tiene encomendada, sufrirán grave perjuicio los créditos de los acreedores si no tuviera lugar dicha declaración judicial de concurso.  A la vista del anterior apartado parece que la legitimación del consorcio surge de la prueba de dichos perjuicios graves que deberán presentarse en la forma y con la carga que hemos señalado para los supuestos ordinarios de solicitud de declaración concursal.[iv]

Analicemos los diferentes supuestos.

TRANSCRIPCIÓN DEL PRECEPTO LEGAL.

Artículo 3. Legitimación.

« 1. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores. Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación.

2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, no está legitimado el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos ínter vivos y a título singular, después de su vencimiento.

3. Para solicitar la declaración de concurso de una persona jurídica, están también legitimados los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vigente, de las deudas de aquélla.

4. Los acreedores del deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador de la herencia podrán solicitar la declaración de concurso de la herencia no aceptada pura y simplemente. La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.

5. El acreedor podrá instar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios entre éstos, o, siendo éstos personas jurídicas, formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones. «

LEGITIMACIÓN DEL DEUDOR.

A)      DELIMITACIÓN NEGATIVA.

El artículo 1 de la Ley Concursal recoge como presupuesto subjetivo que el concursado puede ser cualquier deudor , persona natural o jurídica y la herencia que no haya sido aceptada pura y simple.

No podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado , los organismos públicos y demás entes de derecho público.

El artículo 137 de la CE establece que « El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.´´

El artículo 1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado define los Organismos públicos como «  las Entidades de Derecho público que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración General del Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta.´´

B)       PERSONA FÍSICA.

La regla general contenida en el artículo 3 es que tanto el deudor como cualquiera de sus acreedores estará legitimado para solicitar la declaración de concurso.

El deudor deberá presentar poder especial para solicitar el concurso que podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento apud acta (art. 6.2.1º LC). La representación del mismo será mediante abogado y procurador de conformidad al 184.2 LC, aunque el apartado primero de dicho precepto establece que « en todas las secciones será reconocidos como parte, sin necesidad de comparecencia en forma´´. Es decir , una vez solicitada o una vez personado cuando el concurso es necesario en la forma prevista en los citados preceptos no será necesario que se personen en forma en cada una de las piezas.

En este sentido es necesario acudir a la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil que determina la capacidad procesal en el artículo 7 , señalando que sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por los concebidos y no nacidos comparecerán las personas que legítimamente los representarían si ya hubieren nacido.

El artículo 8 LEC recoge la posible integración de la capacidad procesal y no hubiere persona que legalmente la represente o asista para comparecer en juicio , en cuyo caso  el tribunal le nombrará, mediante providencia, un defensor judicial, que asumirá su representación y defensa hasta que se designe a aquella persona. El Ministerio Fiscal asumirá la representación y defensa de éste hasta que se produzca el nombramiento de aquél y  el proceso quedará en suspenso mientras no conste la intervención del Ministerio Fiscal.[v]

No obstante lo anterior, la posición activa es diferente a la posición pasiva pues el Ministerio Fiscal sólo intervendrá en esta segunda posición y sólo en la defensa de los intereses del incapaz hasta el nombramiento de defensor judicial.

C)       PERSONA JURÍDICA.

El párrafo segundo del artículo 3.1 LC recoge que « sie l deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación.´´

La posibilidad se abre también en el 3.3 LC para solicitar la declaración de concurso de una persona jurídica a los socios , miembros o integrantes que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vigente , de las deudas de aquélla.

El artículo 7.4 de la Ley 1/2000 recoge que «por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen.´´

Será necesario además representación de procurador y defensa de abogado tal y como previene el 184.3 LC.

Distinguiremos ambos supuestos:

a) En el caso del representante legal de la persona jurídica hemos de tener en cuenta los artículos 35 y siguientes del Código Civil. Son personas jurídicas:

1º ) Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.

2º ) Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Consecuencia de ello es la modificación de las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad limitada estableciendo la obligación de los administradores de convocar junta para la disolución y en su caso la solicitud de concurso ante el Juez Mercantil. En este sentido artículos 262.5 LSA y 105.5 LSRL[vi]

Según dichos preceptos corresponde dicha solicitud a los administradores, bajo su responsabilidad, quienes previamente deberán convocar junta y en caso de no constituirse o celebrarse o de no aprobar la disolución , deberán solicitar dicha declaración.

b) En el supuesto previsto en el 3.3 de la LC estarán legitimados aquellos socios , miembros o integrantes que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vigente , de las deudas de aquélla.

El artículo 127 del Código de Comercio recoge que « Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla.´´

El 147 del mismo cuerpo legal señala que  «todos los socios colectivos, sean o no gestores de la compañía en comandita, quedarán obligados personal y solidariamente a las resultas de las operaciones de ésta, en los propios términos y con igual extensión que los de la colectiva, según dispone el art. 127.

El artículo 1686 Código Civil recoge:  Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que ésta haya sufrido por culpa del mismo y no puede compensarlos con los beneficios que por su industria le haya proporcionado.

Además de estos supuestos hemos de contemplar la asunción voluntaria de responsabilidad de los socios bien como fiadores o avalistas.

En cualquier caso hemos de tener en cuenta también lo dispuesto en las disposiciones finales que modifican las leyes de sociedades en cuanto  cualquier accionista o socio podrá pedir la convocatoria a los administradores para la celebración de la junta si entiende que concurre causa de disolución o insolvencia de la sociedad  en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Concursal. (art. 262.2, párrafo segundo LSA y art. 105.1 LSRL).  La reforma de la Ley de agrupaciones de interés económico[vii] no incluye dicha posibilidad respecto de los socios sino que recoge en el artículo 18.3 que si el acuerdo no se adoptare dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se produjere la causa de disolución cualquier socio podrá pedir que ésta se declare judicialmente. En estos supuestos la legitimación surge además de la documental que necesariamente deberán presentar o acreditar conforme a lo señalado en los artículos 7.2 y 19.4 de la Ley Concursal.

D)       PATRIMONIOS AUTÓNOMOS Y UNIONES SIN PERSONALIDAD.

De conformidad al artículo 7 de la LEC 1/2000 las masas patrimoniales o patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración (6.1.4º LEC)  comparecerán en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren. Asimismo las entidades sin personalidad a las que la ley reconozca capacidad para ser parte (6.1.5º LEC) comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades.

 Por las entidades sin personalidad consistentes en  grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros. . Para demandar en juicio será necesario que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados.

Podrán ser demandadas, en todo caso, las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado.

A este respecto hemos de tener en cuenta el artículo 77 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y la reforma de la Disposición final decimoctava de la Ley Concursal.

LEGITIMACIÓN EN EL CONCURSO DE LA HERENCIA.

Como presupuesto subjetivo recoge el artículo 1 de la LC , en su apartado segundo, que « El concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente´´.

El artículo 3.4 LC recoge la legitimación para solicitar la declaración de concurso de la herencia no aceptada de esta forma a:

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