LEY 28/2005 DE 26 DE DICIEMBRE. NOTAS PRACTICAS EN TORNO A LA «LEY DEL TABACO´´

1. INTRODUCCIÓN. EL «POR QUÉ DE LA LEY´´

La Exposición de Motivos de la Ley es clara: el legislador quiere dedicar su esfuerzo a acabar ño al menos limitar- el efecto nocivo que para la población tiene el consumo de tabaco, según señala la Organización Mundial de la Salud.

Se intenta así «proteger´´ tanto a fumadores activos como a los denominados «fumadores pasivos´´ (según la ley, aquellos que «sufren exposición al aire contaminado´´), llegando a hacerse referencias concretas a los efectos ñy a la protección- del tabaco en cuanto a las mujeres y los recién nacidos o posibles abortos.

En este sentido, la ley encuentra su acomodo tanto en la normativa de la Unión Europea como en el mandato constitucional del artículo 43 (protección de la salud pública) e incluso en la normativa ya existente en el ámbito autonómico.

El primer artículo de la coloquialmente denominada «Ley del tabaco´´ define a modo de objeto tres líneas de actuación pública respecto al tabaco: «limitación, prevención y control´´.

• Limitar la venta, suministro y consumo de productos de tabaco (según el concepto de «tabaco´´ que da la ley).

• Regular la publicidad, promoción y patrocinio de los productos para proteger la salud de la población (según el concepto de «publicidad, promoción y patrocinio´´ que da la ley).

• Promover los mecanismos necesarios para la prevención y control del tabaquismo.

La redacción del texto que sigue a estas premisas tan claras, arroja ciertas lagunas y equívocos de una Ley que nace entre la polémica y el aplauso, según quien se considere.

A continuación abordaremos contenidos como  los lugares donde se prohíbe/permite fumar,  el acceso de los menores al tabaco,  el régimen de centros de trabajo, bares y restaurantes,  publicidad,  sanciones y  tiempo de adaptación a la normativa.

2.- CLASIFICACIÓN DE «LUGARES Y ESPACIOS´´ PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY

La Ley realiza una distinción:

1.- Lugares o espacios en los que rige la prohibición total para fumar.-

En ellos no se podrá fumar, ni vender tabaco (Cuadro 1).

2.- Lugares o espacios en los que se puede habilitar zonas para fumar.-

En ellos está prohibido fumar, pero se permite habilitar zonas para fumadores (Cuadro 2).

Asimismo, se permitirá que algunos de estos locales puedan vender tabaco (es el caso de los hoteles, bares y restaurantes de superficie útil superior a los cien metros cuadrados y salas de fiesta).

3.- Espacios al aire libre.-

La Ley determina que se podrá fumar en los espacios al aire libre de lugares en los que existe prohibición total para fumar (ver Cuadro 1.1).

Estos espacios se configuran en la norma como «excepciones´´ a la prohibición total de fumar.

4.- Lugares y espacios donde se puede fumar.-

El fumador podrá utilizar las zonas que se habiliten para fumar, los espacios al aire libre donde se permita fumar, así como cualquier otro lugar o espacio en el que no se prohíba fumar.

Además de los lugares que marca la Ley, la propia norma otorga a los titulares un poder de decisión de carácter negativo, orientado únicamente a prohibir (y no a permitir allí dónde esté prohibido).

Así, el titular de un lugar en el que no existe prohibición legal de fumar, puede prohibir fumar en la totalidad del mismo o en parte de él (habilitando en este caso al efecto zonas para fumadores).

3.- LOS MENORES DE EDAD

Uno de los pilares fundamentales de la nueva regulación es la defensa de los menores frente a los perjuicios del tabaco.

Así, la Ley prohíbe:

1) la venta de tabaco y la entrega de tabaco  a los menores de dieciocho años,

2) que utilicen máquinas expendedoras, y

3) su presencia en algunos espacios públicos donde se permite fumar.

El legislador intenta, efectivamente, levantar un fuerte muro de protección a favor de los menores de edad.

4.- LOS CENTROS DE TRABAJO.

La prohibición de fumar en los centros de trabajo -públicos y privados- es absoluta, «salvo en los espacios al aire libre´´.

Vista la regulación, cabe plantearse ñy ya se han empezado a realizar consultas al respecto- si el espacio al «aire libre´´ puede ser el que ocupe la ventana de un despacho individual, un balcón, una terraza, o el patio del edificio.

Parece que el sentido de la ley es claramente RESTRICTIVO (dicho así en mayúsculas), y que la interpretación de casos dudosos deba resolverse a favor de la imposibilidad de fumar.

La puerta de la interpretación está abierta; si bien dicen que interpretar es «desentrañar el contenido de una expresión´´, podría suceder que, más allá de cualquier prohibición normativa, jefes y horarios serán quienes marquen, en la práctica, la pauta de la disquisición (si bien entonces los empleados perjudicados, y especialmente los fumadores pasivos, podrán poner en marcha el mecanismo de sanciones que establece la ley).

Así puede llegar a plantearse que si la prohibición de fumar alcanza a los centros de trabajo, algunos consideren que debería prohibirse fumar en un domicilio particular cuando en él trabaje una persona a modo de «asistente´´ o «empleado de hogar´´. A este respecto, desde el Ministerio de Sanidad parecen indicar que no se prohibiría fumar; vienen a decir que el elemento «domicilio´´ prevalecería sobre la circunstancia de ser un lugar de  trabajo efectivo.

Más complicado se presenta el caso de muchas oficinas, donde los trabajadores se ven obligados a fumar en la calle pues la Ley ni siquiera permite habilitar zonas específicas para fumar en el centro de trabajo. Si bien todo ello puede resultar curioso, ello ya se puede observar viajando a ciudades como Nueva York, en las que es habitual ver a empleados de oficina fumando en la calle, incluso en pleno invierno.

5.- BARES Y RESTAURANTES

El trato que se dispensa hacia los centros de trabajo públicos o privados es estricto en comparación con la regulación que se hace respecto a otros lugares, como pueden ser los bares y restaurantes.

Así, si un bar o restaurante tiene una superficie útil destinada a visitantes igual o superior a cien metros cuadrados, podrá destinar hasta un 30% de la superficie a «zona de fumadores´´; si la superficie útil es menor, el propietario del local es el que libremente decidirá si se puede fumar o no.

Por el contrario, lugares como los centros de trabajo públicos y privados no podrán habilitar zonas de fumadores, ni decidir si se fuma o no, independientemente de su superficie.

La diferenciación es mayor si atendemos a la venta de tabaco en bares y restaurantes. La Ley prohíbe vender tabaco en aquellos lugares donde se permiten habilitar zonas para fumadores (Cuadro 2), excepto en los casos de los bares y restaurantes, hoteles y salas de fiesta (Cuadro 3).

Algunos entienden que el trato de relativo favor hacia los bares y restaurantes obedecería más a cuestiones económicas que a razones de tipo socio cultural «de la España de toda la vida´´. Quizás algunos considerarán que  el legislador no aplica a los mayores de edad la teoría que tan clara se tiene para con los menores de edad, en base a los criterios de «limitación y prevención´´.

6.- LUGARES DE VENTA.

La venta de tabaco sólo podrá realizarse:

(1) En la red de expendedurías de tabaco y timbre;

(2) A través de máquinas expendedoras;

(3) En los establecimientos «duty-free´´ de puertos y aeropuertos;

(4) A través de la venta manual de cigarros y cigarritos en bares, y restaurantes de superficie útil mayor a cien metros cuadrados.

Respecto a las máquinas expendedoras, sólo pueden colocarse en el interior de los lugares autorizados para la «venta mediante máquinas´´ en los que no esté prohibido fumar.

¿Qué significa esto? Pues que se prohíbe su colocación en zonas de imposible vigilancia, anexas o de acceso previo, así como en los «espacios al aire libre´´, en los lugares donde se prohíbe fumar y en los lugares con zonas habilitadas para fumar a excepción de hoteles, hostales, salas de fiesta, establecimientos de juego, bares y restaurantes de superficie igual o mayor a cien metros cuadrados.

7.- PUBLICIDAD Y PATROCINIO

La Ley prohíbe el «patrocinio, la publicidad y la promoción de tabaco´´ en todos los medios y soportes.

No obstante a este posicionamiento tan estricto, la Ley no prohíbe, sino que autoriza:

(1) las publicaciones y presentaciones hechas para los profesionales del sector del tabaco,

(2) las promociones que se realicen en las expendedurías de tabaco,

(3) la publicidad de tabaco en publicaciones que hayan sido editadas o impresas fuera de la Unión Europea, y,

(4) temporalmente, la publicidad y el patrocinio que incorporen los equipos participantes en competiciones y eventos deportivos del motor.

Como señalaba, la norma admite que se incluya publicidad de tabaco en las publicaciones editadas/impresas fuera de la UE. Únicamente se hace un matiz: el destino principal de estas publicaciones no debe ser el mercado comunitario ni deben dirigirse a menores de edad. Lo cierto es que algunos consideran que el condicionamiento es débil y quizás evitable, máxime cuando el control se pretende ejercer sobre publicaciones hechas en el extranjero.

Por otra parte y respecto a la competición del motor, la Ley permite la «publicidad y patrocinio que incorporen´´ los equipos participantes en competiciones del motor durante un plazo de tres años desde. Algunos parten de la idea de que el legislador ha buscado ñquizás- no romper los grandes contratos de publicidad existentes a la entrada en vigor de la Ley.

8.- PLAZOS

Si bien la Ley ha entrado en vigor el día 1 de enero de 2006 (y en alguna de sus partes el día 28 de Diciembre de 2005), hay supuestos en los que el legislador ha establecido una vacatio legis.

De este modo:

• Posterga la obligatoriedad de algunas normas relativas a las zonas para fumadores, expendedurías, máquinas expendedoras, venta de empaquetamientos y publicidad de tabaco.

• La Ley establece un plazo de ocho meses para habilitar las zonas para fumadores; hasta que se cumpla esa fecha, únicamente se exigirá que las zonas para fumadores estén señalizadas y separadas.

• Atendiendo a las expendedurías, se establece que aquellas que estén situadas en zonas donde se prohíbe el consumo o en los espacios al aire libre, podrán seguir vendiendo tabaco hasta que se acabe su concesión; y, las que estén situadas en zonas donde se prohíbe la venta de tabaco,  tendrán el plazo de un año para solicitar el cambio emplazamiento.

• En cuanto a las máquinas expendedoras, la Ley da un plazo de un año para adaptarlas a las exigencias y requisitos tecnológicos de la nueva regulación.

• Respecto a la venta de unidades de empaquetamiento de cigarrillos o de productos de tabaco que no se ajusten a la normativa, la Ley da un plazo de tres y seis meses para seguir ñy acabar- con su comercio.

• En lo tocante a la prohibición de publicidad y patrocinio de los productos del tabaco, se establece la excepción comentada anteriormente; durante un plazo de tres años se permitirá la publicidad y patrocinio únicamente en competiciones y eventos deportivos del motor.

9.- SANCIONES.

De modo general puede decirse que:

• Las infracciones leves (fumar en el centro de trabajo) serán sancionadas con multas que pueden alcanzar la cuantía de 30 y 600  euros.

• Las infracciones graves (como ser sancionado tres veces por fumar en un centro de trabajo) variarán de 601 euros a 10.000 euros.

• Las infracciones muy graves (por ejemplo, publicidad contraria a lo establecido legalmente) se sancionarán con multa de 10.001 euros hasta 60.000 euros.

La cuantía de la sanción que se imponga se graduará teniendo en cuanta el riesgo generado para la salud, la capacidad económica del infractor, la repercusión social de la infracción, el beneficio que le haya reportado al infractor la conducta sancionada y la previa comisión de una o más infracciones.

Cuando una persona fume en alguno de los lugares donde existe prohibición total o fuera de las zonas que se habiliten, la Ley prevé una primera sanción de un máximo de 30 €. Así, si una persona fuese denunciada por fumar un cigarro en un despacho aislado, la sanción sería ínfima si fuese la primera infracción; y ello atendiendo a los elementos que gradúan las sanciones: sólo perjudica la salud del infractor, la repercusión social y el beneficio es nulo.

10.- CONCLUSION.

Seguramente es pronto para realizar conclusiones, y sería más adecuado esperar un cierto tiempo.

Sí es cierto que las mayores quejas proceden tanto de fumadores que entienden se coarta su derecho «a actuar en libertad´´ y de determinados restauradores o expendedores de tabaco ñcomo quioscos- que consideran que su beneficio económico está en peligro. En cambio, la mayoría no fumadora y algunas autoridades médicas creen que el inicio de aplicación de la norma ha sido muy positivo.

Quizás tienen razón aquellos que creen que, en definitiva, el tabaco comporta elementos de adicción fisiológica, pero también de rutina, y que igual que no se puede fumar en la gran mayoría de vuelos en todo el mundo ñy ello es aceptado por los fumadores- lo mismo puede pasar en España con la plena aplicación de la Ley.

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