Ley Concursal Titulo IX: Las normas de derecho internacional privado

1.- Introducción

La Ley Concursal y, sobre todo, el Reglamento del Consejo 1346/2000, han aportado, en poco tiempo, un cambio radical en el ámbito jurídico de las insolvencias, en el que la consideración hacia el elemento extranjero era inexistente. 

Bien es cierto que se precisa una cierta concertación internacional en el tema, pero no olvidemos que, si bien el Reglamento es una concertación internacional limitada en el espacio, la Ley Concursal regula, de forma unilateral, las relaciones en aquellos procedimientos de insolvencia que involucren todos los Estados, comunitarios o no, salvo en los casos en que el Proyecto contradiga el Reglamento, en cuyo caso prevalecerá éste, para los Estados que dicho Reglamento abarca.   

A nivel mundial y respondiendo a esta necesidad, encontramos la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza y la Guía para su Incorporación al Derecho Interno, elaboradas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). En el ámbito europeo, el Reglamento del Consejo nº 1346/2000, de 29 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia que entró en vigor el pasado 31 de mayo de 2002 y la Directiva Comunitaria 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Aún cuando la mayoría de los países de nuestro entorno europeo todavía tienen una legislación antigua y dispersa en materia de insolvencias empresariales, la tendencia actual resulta ser la de su adecuación. Especialmente y en cualquier caso, deberán acometer las reformas necesarias para desarrollar los preceptos contenidos en el Reglamento nº 1346/2000 y compatibilizar con estos sus procedimientos internos.

2. El Reglamento 1346/2000

Con la entrada en vigor del Reglamento sobre tratamiento de insolvencias de ámbito comunitario, afectando a todos los países de la Unión Europea excepto a Dinamarca, se ha hecho necesaria la adaptación de los anteriores proyectos de Ley Concursal españoles al contenido del mismo. La Ley Concursal introduce las cuestiones de insolvencia con elemento extranjero, que hasta la fecha carecían de una  adecuada regulación. En este capítulo se analizaran las novedades introducidas por el Reglamento y las consecuencias de su aplicación a las insolvencias comunitarias.

La base jurídica del presente Reglamento son las disposiciones contenidas en el Convenio de Bruselas de 23 de noviembre de 1995 sobre procedimientos de insolvencia, teniendo por objetivo acelerar la aplicación del citado Convenio entre los Estados miembros mediante su aplicación directa por la vía comunitaria, al efecto de mejorar los procedimientos de insolvencia con repercusiones transfronterizas.

No olvidemos que lo previsto en el Reglamento es de efecto directo desde el 31 de mayo de 2002 (y, por lo tanto, directamente exigible por el ciudadano) lo que podría enervar importantes indemnizaciones del Estado, en aquellos mandatos del Reglamento que no pudieran ser directamente aplicables, por falta de transposición del mismo. Es ésta una cuestión escasamente tratada, que bien merecería un futuro espacio en esta revista.

La aplicación inmediata del Reglamento, es decir, ésta norma comunitaria se incorpora automáticamente al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro, sin necesidad de la presencia de norma interna alguna que la reciba como es propio del derecho internacional (se funda en la teoría monista de la relación del derecho externo con el derecho interno). Conforme a ello, todas las normas del derecho comunitario             han de ser aplicadas por las instituciones de los Estados miembros no pudiendo, por tanto, esgrimir razones de derecho constitucional para abstenerse de tal exigencia.

En el presente Reglamento se abandonó el principio de universalidad  y, de ello, el alcance limitado de la norma: «El presente Reglamento acepta el hecho de que, para   una amplia serie muy diferenciada de casos de Derecho material, no resulta práctico un procedimiento único de insolvencia con validez universal para toda la Comunidad. La aplicación sin excepciones del Derecho del Estado en que se incoa el procedimiento llevaría con frecuencia, dada esta circunstancia, a situaciones difíciles…´´ (Exposición XI).

Ello podría ser loable en legislaciones contemporáneas de aquella norma ñaún vigente- sobre la quiebra (1.110 del Código de Comercio) que da mayor plazo a quien estuviera más allá del «Rhin y de los Alpes y los de las Islas Británicas´´ para presentar los documentos de sus créditos; pero hoy, creemos que si la globalización facilita una circulación fluida de las mercancías, servicios y capitales, facilita igualmente una circulación fluida de la información y de los medios de defensa, más aún cuando se trate de relaciones entre deudores y acreedores situados en Estados con legislación similar, promulgada al amparo del Reglamento 1346/2000 o que han participado de la Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL. Si un empresario ha sido capaz de contratar con otro una operación mercantil internacional, es lógico presuponer que puede igualmente hacerse asesorar para solicitar el concurso donde esté situado el centro de intereses principales del deudor.

Ley aplicable

El Reglamento establece en su artículo cuarto una norma general en cuanto a  la ley aplicable: «Salvo disposición en contrario, debería ser de aplicación la ley del Estado miembro de apertura del concurso. Esta norma de conflicto debería operar tanto en los procedimientos principales como en los territoriales. La «lex concursus´´ determina todos los efectos del procedimiento de insolvencia, tanto procesales como materiales, sobre las personas y las relaciones jurídicas implicadas, y regula todas las condiciones para la apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia´´ (Exposición XXIII). No obstante, esta regla general tiene numerosas excepciones con el fin de proteger las expectativas legítimas y la seguridad de las operaciones en Estados miembros distintos de aquél en que se inicia el procedimiento: los derechos reales «la apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho real de un acreedor o de un tercero sobre los bienes, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles…, que pertenezcan al deudor y que en el momento de apertura del procedimiento se encuentren en el territorio de otro Estado miembro´´ (art. 5).

Las soluciones se basan en el principio de incoación del proceso principal de insolvencia de alcance universal en el Estado miembro donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales, pero conservando la posibilidad de incoar un proceso secundario local en otro Estado miembro donde el deudor tenga un establecimiento. 

Los artículos 39 a 42 del Reglamento especifican la información que el órgano jurisdiccional o el síndico deben proporcionar a los acreedores y las normas de presentación de créditos. Se requiere que el órgano jurisdiccional o el síndico envíe individualizadamente una nota con un contenido obligatorio a cada acreedor extranjero, inmediatamente después de la apertura del proceso. La nota se redactará en la lengua oficial o una de las lenguas oficiales del Estado de apertura del proceso y llevará un encabezamiento estándar en todas las lenguas oficiales de las instituciones de la Unión.

El Reglamento, distingue entre procedimiento principal y procedimiento territorial, El concurso territorial se regirá por las mismas normas que el concurso principal. Debido al abandono del principio de universalidad, el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal no impide abrir en España otro territorial, sin necesidad de analizar nuevamente la insolvencia del deudor (art. 16.2).

El Reglamento distingue el reconocimiento de la resolución de apertura, del nombramiento de síndico y de sus poderes, y el de las demás resoluciones relativas al desarrollo y conclusión del procedimiento. Se adopta el mismo criterio de reconocimiento automático (sin necesidad de procedimiento alguno) contenido en el Reglamento 44/2001 (CE), de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (art. 33.1).

En los procedimientos concursales en los que el centro de los intereses principales del deudor esté ubicado en la Comunidad Europea se aplica, a partir del 31 de Mayo de 2002, el Reglamento citado sobre procedimientos de insolvencia. Por procedimientos concursales se entienden los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor, que impliquen el desapoderamiento parcial o total de este último y el nombramiento de un síndico. Sólo se excluyen los procedimientos relativos a entidades de crédito, aseguradoras o empresas de servicios de inversión. 

El principio fundamental que inspira este sistema comunitario consiste en que la resolución de apertura del procedimiento principal tiene eficacia directa en los restantes Estados miembros. De ello deriva que la ley del Estado de apertura del procedimiento principal determina los efectos procesales y materiales del concurso. Es decir, las consecuencias sobre las personas y relaciones jurídicas implicadas, y las reglas y efectos de la apertura, desarrollo y conclusión del procedimiento. Sólo se excluyen del referido reconocimiento directo aquellas medidas que limiten la libertad personal y el secreto postal, y aquellas que afecten al orden público del Estado miembro. De otro lado, se contienen algunas excepciones a la regla de que el procedimiento se rige por la legislación del Estado de apertura: así ocurre en relación con los derechos reales, la admisión de la compensación, etc…

Dos medidas se articulan para facilitar esta eficacia directa del procedimiento principal en los restantes Estados miembros. Por una parte, se prevé un sistema de publicidad apropiado de la resolución de apertura. Y de otra, como ya se ha visto (art. 39 a 42), se ordena un sistema de comunicación del procedimiento a todos los acreedores conocidos que tengan su domicilio o residencia habitual en los restantes Estados miembros.

 Ver texto íntegro del artículo en documento ej74tituloIX.doc

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