Ley Concursal Título V: Las fases de convenio o liquidación

I.- Introducción.

Una de las medidas adoptadas por el legislador para facilitar la solución del concurso mediante convenio es la propuesta anticipada de convenio. La regulación establecida por la Ley Concursal permite la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso, lo que conlleva un notable ahorro de tiempo, medios y gastos.

No obstante la flexibilidad pretendida por el legislador, la Ley Concursal no prevé el convenio liquidatorio como solución al concurso sino que establece una liquidación normativa e impide que los acreedores y el deudor concursado puedan acordar un convenio liquidatorio que ponga fin al procedimiento concursal.

En los casos de que se trate de un concurso solicitado de oficio o por a instancia de un acreedor, la liquidación es siempre una solución subsidiaria prevista para los casos en que  no se alcance o se frustre la de convenio. La regulación de la Ley Concursal permite, en ambos casos, pasar de forma rápida y simple a la fase de liquidación. Ello constituye, sin duda alguna, un notable avance respecto a la anterior legislación que obligaba a solicitar la declaración de quiebra en los casos en que no se alcanzara o se incumpliera un convenio en el expediente de suspensión de pagos.

La Ley Concursal regula la liquidación de forma flexible, dejando amplio margen a la autonomía de la voluntad y procurando la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa. El legislador ha previsto la continuación de dichas empresas o unidades productivas mediante su enajenación como un todo o mediante la división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes cuando ello resulte más conveniente a los intereses del concurso primando, en todo caso,  la continuidad de la empresa.

I.                       De la fase de convenio.

El Capítulo I («De la Fase de convenio´´) del Título V de la Ley Concursal, contiene ocho Secciones que regulan los siguientes aspectos: (1) Finalización de la Fase Común del Concurso, (2) Propuesta de Convenio y las Adhesiones, (3) Propuesta Anticipada de Convenio, (4) Apertura de la Fase de Convenio y Apertura de la Sección Quinta, (5) Junta de Acreedores, (6) Aprobación judicial del Convenio, (7) Eficacia del Convenio y (8) Cumplimiento del Convenio.

1.- Finalización de la Fase Común del Concurso.

La regulación de la fase del convenio empieza con una disposición referida a la resolución judicial que pone fin a las polémicas que en el curso del procedimiento pudieran haberse suscitado respecto del inventario y de la lista de acreedores.

2.- Propuesta de Convenio y las Adhesiones.

La Ley Concursal establece los requisitos formales de la mencionada propuesta y su contenido.

En cuanto a los requisitos formales de la propuesta de Convenio, la Ley Concursal establece que toda propuesta de convenio deberá (i) formularse por escrito y (ii) estar firmada por el deudor o, en su caso, por todos los acreedores proponentes, o por sus respectivos representantes con poder suficiente. Las firmas de la propuesta y, en su caso, la justificación de su carácter representativo deberán estar legitimadas.

Asimismo, las propuestas que contuvieran compromisos de pago a cargo de terceros para prestar garantías o financiación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación, también necesitarán de la firma de los compromitentes o de sus representantes con poder suficiente.

De las propuestas presentadas se dará traslado a las partes personadas.

En relación con el contenido, la Ley Concursal establece que la propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo contener ambas.

Cabe destacar, que el legislador ha introducido lo que por la doctrina ha venido denominándose como «técnica de moralización´´ consistente en limitar las propuestas de quita y espera. Respecto a las propuestas de quita, éstas no podrán exceder de la mitad del importe de cada uno de los créditos ordinarios. Por su parte, las propuestas de espera no podrán exceder de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio. En este punto, el legislador ha optado por limitar la autonomía de la voluntad, restringiendo la libertad de los interesados en la negociación de la propuesta de convenio. Sin embargo, de forma excepcional -cuando el concursado sea una empresa cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía, y siempre que lo contemple el plan de viabilidad que se presente y se acompañe informe emitido al efecto por la Administración económica competente- el juez del concurso podrá, a solicitud de parte, autorizar motivadamente la superación de dichos límites.

La Ley Concursal contempla que la propuesta de convenio pueda contener proposiciones alternativas para todos los acreedores o para los de una o varias clases. Entre las mencionadas propuestas alternativas el legislador incluye ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos.

También se prevé que puedan incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. En ambos casos, el adquirente deberá asumir (i) la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y (ii) el pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio. Además, los representantes legales de los trabajadores deberán ser oídos.

La propuesta no podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos. Tampoco podrá consistir en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión o escisión de la persona jurídica concursada, y sin perjuicio asimismo de que los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se puedan satisfacer en los términos fijados en el convenio.

Las propuestas deberán presentarse acompañadas de un plan de pagos. Dicho plan de pagos deberá expresar los recursos previstos para su cumplimiento. Entre dichos recursos cabe contar con los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado, en cuyo caso, deberán detallarse en el plan de pagos.

La Ley Concursal permite que las propuestas de convenio puedan contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial. En este caso, la propuesta deberá acompañarse de un plan de viabilidad en el que se especifiquen (i) los recursos necesarios, (ii) los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, (iii) los compromisos de su prestación por terceros.

Las disposiciones acerca de los planes de pagos y de viabilidad nos merecen un juicio positivo aunque habrá que ver en la práctica cómo se cumplen cuando la propuesta provenga de un acreedor.

La Ley Concursal no permite las propuestas condicionadas de convenio. Sin embargo, en caso de concursos que se hayan declarado conjuntamente o cuya tramitación se hubiera acumulado, la propuesta que presente uno de los concursados podrá condicionarse a la aprobación judicial del convenio de otro u otros

Se permiten las propuestas de convenio con contenido alternativo para todos los acreedores o para los de alguna clase, en cuyo caso, la propuesta deberá determinar la alternativa aplicable en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección.

En cuanto a la adhesión de los acreedores a las propuestas de convenio, la Ley Concursal establece que los acreedores podrán adherirse a cualquier propuesta de convenio y que la adhesión deberá ser pura y simple, sin introducir modificación ni condicionamiento alguno. En otro caso, se tendrá al acreedor por no adherido.

La adhesión habrá de efectuarse mediante comparecencia ante el secretario del juzgado en el que se tramite el concurso, o mediante instrumento público. Se echa en falta que el legislador hubiese previsto el documento informático con firma electrónica como forma de emisión de la adhesión. 

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