Ley de Segunda Oportunidad en tiempos de pandemia y la falta de libre elección de sus profesionales

SUMARIO

1.  La crisis del COVID-19 y el incremento de procedimientos concursales de personas físicas en España.
2.  ¿Los profesionales que intervienen en el procedimiento facilitan o contrariamente, dificultan su aplicación?
3. ¿Cuál es el futuro de España con la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad tras la crisis del COVID-19?

EN BREVE

La Ley de Segunda Oportunidad ofrece una solución real a aquellos deudores que, debido a la crisis económica ocasionada por el Covid-19 no pueden hacer frente a sus obligaciones económicas, sin embargo, este proceso no siempre resulta fácil y los medios ofrecidos por el Gobierno derivan en ineficaces disminuyendo las posibilidades de culminar en un plan de pagos con el beneficio consecuente para ambas partes y evitando una saturación judicial que resulta acuciante. ¿Si el deudor pudiera elegir libremente a la notaría y al Mediador cambiaría el panorama actual?

Desconocida. Es el adjetivo que todavía sigue describiendo esta ley en algún rincón de nuestro país. Junto con la pandemia, llegó la imposibilidad de hacer frente a las cuotas mensuales suscritas con las entidades financieras, que hasta hace poco, eran solo un gasto más en los movimientos bancarios de miles de ciudadanos. Sumado a eso, en más casos de los que pensamos, también llegó la imposibilidad de hacer frente a los gastos esenciales de alimentación y vivienda. Y junto con ello, la desesperación e incluso, ocasionalmente, la mención al suicidio.

Fue elaborada para paliar los efectos de la anterior crisis y con algún cambio, con seguridad nos rescatará de la crisis actual surgida por la pandemia

Miles de personas buscan en Google a diario “cómo cancelar sus deudas”. Y la cifra de las personas que deciden acogerse a este mecanismo, aumenta exponencialmente cada mes. Casi la totalidad, no habían escuchado hablar antes sobre la Ley de Segunda Oportunidad. Incluso llegan a preguntar sorprendidos, si se trata de una estafa, pues desconfían de que exista una solución real a su problema.

A pesar de los beneficios que ofrece esta ley, sigue faltando la publicidad y conocimiento necesarios en nuestra población (Foto: Economist & Jurist)

La Ley de Segunda Oportunidad lleva más de 5 años en vigor, pues fue aprobada por el Real Decreto 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social y posteriormente, consolidada por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. Fue elaborada para paliar los efectos de la anterior crisis y con algún cambio, con seguridad nos rescatará de la crisis actual surgida por la pandemia. Así lo refuerza la sentencia del Tribunal Supremo del 2 de julio de 2019 en la que vino a aclarar la posibilidad de exoneración de créditos privilegiados, algo que generó un gran impulso para aquellos autónomos y pequeños empresarios cuya deuda deriva precisamente de dichos créditos.

Como establece el propio preámbulo de la ley, “su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.”

Y como bien sigue describiendo: “La experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de segunda oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en beneficio del empleo.”

Pero a pesar de los beneficios que ofrece esta ley, sigue faltando la publicidad y conocimiento necesarios en nuestra población, para erradicar el sentimiento de culpabilidad y la vergüenza transmitida por más del 90% de las personas que se acogen a este mecanismo. Llegan a padecer problemas psicológicos generados por el sentimiento de culpabilidad, pues no son capaces de ver que acogiéndose a este mecanismo, están poniendo su granito de arena para mejorar la economía del país.

A pesar de los beneficios que ofrece esta ley, sigue faltando la publicidad y conocimiento necesarios en nuestra población

Antes del COVID-19, era una solución conocida sólo por el “boca a boca”, y a la vez desconocida por evitar poner en conocimiento de los familiares y conocidos la existencia de una situación económica complicada. En la actualidad, no poder afrontar los préstamos suscritos y los gastos esenciales se está convirtiendo en el día a día, por lo que, cada vez se ve con más normalidad que alguien “se acoja a la Ley de Segunda Oportunidad”.

Para iniciarlo, María Petrache, Abogada especialista en derecho concursal y mediadora recomienda armarse de mucha paciencia, pues hasta obtener la resolución final hay que pasar por varios trámites, siendo el primero la necesidad de formalizar el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) ante una notaría.

Dice el artículo 638 de la Ley Concursal que la solicitud del AEP debe realizarse en una notaría que se encuentre en el domicilio del deudor. Pero en la práctica, la realidad es que encontrar notarías dispuestas a tramitar este tipo de procedimientos, en la mayoría de los casos supone un obstáculo. La razón principal son los exiguos honorarios que deben cobrar, pero, ¿es lícito que el deudor no pueda hacer uso de su derecho o vea dificultada su aplicación por la actuación de la notaría?

Conviene recordar que el artículo 126 del Reglamento de organización y régimen del Notariado establece que “todo aquel que solicite el ejercicio de la función pública notarial tiene derecho a elegir al notario que se la preste, sin más limitaciones que las previstas en el ordenamiento jurídico”. Además, establece que, “los notarios tienen el deber de respetar la libre elección de notario que hagan los interesados y se abstendrán de toda práctica que limite la libertad de elección de una de las partes con abuso de derecho o infringiendo las exigencias de la buena fe contractual”.

Cualquier notaría dentro del domicilio del deudor, debería atender al interesado, pero la realidad es que debido a que la Ley Concursal establece que la gestión de este mecanismo no devengará retribución arancelaria alguna, las notarías suelen alegar excesiva carga de trabajo para rechazar los expedientes. Para solventar el rechazo masivo de estos expedientes por las notarías, algunos de los colegios notariales, tras numerosas quejas, han tenido que establecer turnos obligatorios que en la mayoría de casos han demostrado ser totalmente inefectivos.

Inefectivos debido a que, aun siendo la notaría designada por el colegio notarial, en la práctica siguen obstaculizando el derecho de los interesados, dilatando la fecha de firma del AEP, incluso cuando el expediente está completo.

¿Y qué sucede con aquel deudor en cuyo domicilio hay una sola notaría, que no acepta el expediente, dilata su gestión o requiere un precio desorbitado? Lamentablemente, el deudor dependerá en exclusiva de dicha notaría para poder formalizar la solicitud del Acuerdo Extrajudicial de Pagos de la Ley de Segunda Oportunidad. Y aunque la normativa establece que cualquier actuación que limite o dificulte el derecho del consumidor a la elección de notario puede ser constitutiva de una práctica abusiva, para hacer respetar este derecho, el interesado debería iniciar interminables y costosas reclamaciones y/o procesos judiciales, que no puede asumir. Máxime, cuando los interesados pertenecen a un colectivo desamparado y vulnerable económicamente.

¿Y no sería posible ir a otra notaría? ¿Por qué este trámite constituye una excepción a la libre elección del notario, cuando no requiere su presencia fuera de la notaría?. Sandra López, Abogada especialista en derecho concursal y Mediadora indica que “la  mejor solución sería que la gestión de la Ley de Segunda Oportunidad no fuese regulada como una excepción a la libre elección del notario, en primer lugar, porque no requiere su presencia fuera de la notaría y, en segundo lugar, porque el deudor evitaría quedar al arbitrio de las actuaciones antes descritas, pudiendo dirigirse a cualquier otra notaría que, sí quiera realizar la gestión”.

Con más razón, debemos facilitar el acceso a este procedimiento cuanto antes, tras ver que en Inglaterra y otros países europeos con población similar a la de España, se están gestionando más de 10.000 procedimientos similares mensualmente, que, con certeza, podemos afirmar que será la cantidad que se tramitará en nuestro país a corto plazo, tras la crisis del COVID-19.

Actualmente, en España, el porcentaje de deudores que se acogen a la Ley de Segunda Oportunidad y se ven obligados a presentar la demanda de concurso consecutivo tras los infructuosos intentos de la aceptación del cargo por parte de los Mediadores, resulta superior al 50%

Como primer paso para solventar la dilación y complejidad producida por la imposición de elección de notaría, se podría establecer un plazo máximo a efectos de que la notaría del domicilio del interesado acepte la tramitación del expediente. De no aceptar la designación en el plazo previamente establecido, el legislador debería permitir al interesado elegir libremente la notaría, no aplicando la excepción del domicilio. Es imprescindible anticiparse y estar preparados ante la avalancha de procedimientos que se gestionarán durante el año 2021 y siguientes para evitar el colapso de la fase extrajudicial.

El segundo gran obstáculo, es el nombramiento del Mediador, cuya designación será realizada a discreción del Notario, poniendo el Gobierno a disposición de los ciudadanos medidas que, más que permitir agilizar este punto del proceso, en la práctica suponen la imposibilidad de culminar en en un plan de pagos, viendo al deudor obligado a la interposición de una demanda de concurso que llevará consigo la saturación de los juzgados y los largos tiempos de espera.

Así, como consecuencia de la crisis producida por el COVID-19, los deudores pueden ampararse en lo establecido en los artículos 14 y 17 del RDL 16/2020 de 28 abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, por medio del cual, el deudor no tendrá obligación de proponer un plan de pagos a sus acreedores, entendiéndose como intentado, si tras dos intentos de nombramiento del Mediador, ambos rechazan el encargo.

Si bien es cierto que, frente a los cinco intentos de designación de Mediadores anteriores, la aplicación de estas medidas reduce el plazo, sin embargo lo reduce para el acceso a la vía judicial, lo que lleva a pensar que el fin último de la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad resulta la exoneración del pasivo insatisfecho del deudor, y no la llegada a un plan de pagos con las quitas y plazos legalmente establecidos, siendo este otro posible final que muchos deudores prefieren frente a una exoneración y que, desde luego resulta más atractivo para los acreedores.

Actualmente, en España, el porcentaje de deudores que se acogen a la Ley de Segunda Oportunidad y se ven obligados a presentar la demanda de concurso consecutivo tras los infructuosos intentos de la aceptación del cargo por parte de los Mediadores, resulta superior  al 50%; ello implica que más de la mitad de deudores que aceptan y desean abonar su máxima capacidad de pago a sus acreedores, se ven imposibilitados para tal fin.

El COVID-19 no solo ha supuesto una crisis económica y social, sino que también ha influido en el cambio de los modelos de trabajo y relaciones, abriéndose paso las reuniones telemáticas, sin embargo, en lo que refiere la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad, tanto la Notaría que lleve el encargo como el Mediador, deben corresponder al domicilio del deudor.

La imposibilidad de elección de estos profesionales por parte del deudor debido a la competencia territorial, lleva a limitar la oferta disponible, dado que, algunos deudores residen en pequeñas localidades en las que la simple búsqueda de estos intervinientes obligatorios, resulta una tarea complicada; en cambio, si al deudor se le permitiera proponer Mediador fuera de su localidad, tal y como sucede en cualquier otra mediación, y de conformidad con el artículo 16.2 de la Ley 5/2012 de 6 de julio de Mediación de asuntos civiles y mercantiles, por la que se establece que “ La solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas” , teniendo que cuenta que las reuniones presenciales han quedado sin efecto con la pandemia, muchos deudores podrían tener la oportunidad de culminar el proceso en un plan de pagos con sus acreedores, evitando así el incremento de procedimientos judiciales en unos juzgados que, ya se encuentran saturados.

En otras palabras, si no buscamos pronto una solución, miles de personas tendrán bloqueado el acceso a una ley cuyo objetivo, según lo descrito en su propio preámbulo,  les permite encarrilar nuevamente su vida y desincentiva la economía sumergida, debido simplemente, a que su puesta en práctica conlleva no solo dilaciones e importantes costes económicos, sino porque no está preparada para defender situaciones de crisis como la que estamos viviendo.

CONCLUSIONES

• La Ley de Segunda Oportunidad puede convertirse en una solución real a la crisis económica generada por el COVID-19, cada día más conocida por la población, si adaptamos el proceso, erradicando los sobrecostes y dilación que su gestión conlleva.
• La estricta regulación sobre la elección del notario, y la intervención obligatoria del Medidor y Administrador concursal, convierten el procedimiento en interminable y aumenta los honorarios sufragados por el deudor, hasta convertir en muchas ocasiones, en inaccesible el procedimiento.
• Es necesario un cambio urgente que permita simplificar la gestión del proceso, ofreciendo alternativas como la posibilidad de que el letrado actúe como intermediario en la negociación y asuma parte de las funciones del Mediador, así como, la libre elección del notario que realmente quiera gestionar el expediente.
• La no adaptación de la normativa en aras de permitir el acceso a la Ley de Segunda Oportunidad a un creciente colectivo vulnerable, aumentará el colapso judicial ya existente.

CUADRO DE LEGISLACIÓN

• Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social
• Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas organizativas
• Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

CUADRO DE JURISPRUDENCIA

• Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 2019, núm. 381/2019, Nº Rec. 3669/2016
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 21 de septiembre de 2016, núm. 260/2016, Nº Rec. 340/2016.