Limitaciones impuestas por la Ley 38/2011, de 10 de octubre de reforma concursal al ejercicio de la acción directa ex artículo 1597 del Código Civil en el supuesto de declaración de concurso del contratista principal
Limitaciones impuestas por la Ley 38/2011, de 10 de octubre de reforma concursal al ejercicio de la acción directa ex artículo 1597 del Código Civil en el supuesto de declaración de concurso del contratista principal
Joan Martínez. (Imagen: E&J)
Hay verdades, mentiras y estadísticas. Según los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística correspondientes al segundo trimestre del año 2012, el número de deudores concursados aumentó un 28,6% en el segundo trimestre del año 2012 respecto al mismo periodo de 2011 .
De las empresas concursadas, el 30,8% tiene como actividad principal la construcción y promoción inmobiliaria. Lo que significa que más de una cuarta parte de las empresas españolas declaradas en concurso de acreedores tiene como objeto social el desarrollo de una actividad relacionada con la construcción y la promoción en el sector inmobiliario.
Además, según los datos provisionales extraídos de las Estadísticas del Procedimiento Concursal publicadas por el referido Ente público, teniendo en cuenta tanto el tramo de volumen de negocio, como el de trabajadores, la mayoría de las empresas concursadas, constructoras y promotoras inmobiliarias son pequeñas y medianas empresas, con pocos trabajadores en plantilla (pymes).
Precisamente, son estas pequeñas empresas las protagonistas principales y directas de lo que, comúnmente se conoce como explosión de la burbuja inmobiliaria o también, de lo que podemos denominar, apagón de la euforia inmobiliaria que se ha vivido en estos últimos años en nuestro País.
No es este el momento ni el lugar para analizar las consecuencias y los efectos de la explosión de la burbuja inmobiliaria o apagón de la euforia inmobiliaria, ni en ello nos detendremos. Nuestro objetivo es menos ambicioso, y se centrará en un supuesto que se repite con bastante asiduidad en la práctica forense y que esbozamos a continuación: una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria celebra con otra empresa del ramo de la construcción un contrato de ejecución de obra, en virtud del cual la primera, como comitente, encarga a la segunda, que acepta en calidad de constructora, la ejecución de una promoción inmobiliaria a cambio de un precio. Una vez concluida, la constructora le entrega la obra a la promotora para que la comercialice destinándola a cumplir los sueños de los adquirentes ansiosos por convertirse en hipotecados propietarios.
Por Ángeles Pérez Vega. Doctora en Derecho. Abogada de Montero Aramburu. Profesora Asociada de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla y Ex Magistrada de la Audiencia Provincial de A Coruña
1. La declaración de concurso de las empresas constructoras y las perniciosas consecuencias económicas que se derivan para los subcontratistas que ejecutaron trabajos y suministraron materiales en una obra encargada por el dueño a la concursada.
Celebrado el contrato de obra entre comitente y constructora, el siguiente paso y el más habitual es que la constructora, para acometer la ejecución de las diferentes etapas de la construcción de la obra en la que, como sabemos, intervienen distintos oficios, contrata, a su vez, con otras empresas o con autónomos el suministro de los materiales necesarios y la ejecución de las distintas partidas correspondientes a los trabajos de construcción de la obra en sus diferentes modalidades, etapas y oficios (vgr trabajos excavación y movimientos de tierras, encofrado, suministro de hormigón, ferralla, aluminio, electricidad, fontanería, carpintería, cerrajería, pintura, ajardinamiento, etc.).
Estas empresas que suministran los materiales y ejecutan las concretas unidades de obra intervienen en la obra en calidad de subcontratistas -contratadas por la contratista principal que firmó el contrato de obra con la comitente- y por los trabajos realizados y materiales suministrados resultan acreedoras de la contratista, pero también para la satisfacción de su crédito pueden dirigirse, en su caso, contra la dueña de la obra.
Con frecuencia ocurre que, sin haber concluido totalmente la promoción inmobiliaria, la constructora o contratista principal es declarada en concurso de acreedores (bien porque lo ha solicitado -concurso voluntario-, o porque un acreedor lo ha pedido y ha prosperado su solicitud- concurso necesario), dándose la circunstancia además, de que tampoco puede concluirla, ni empleando medios propios, ni tampoco acudir para tal menester a los ajenos, porque en la fecha de declaración de concurso hace tiempo ha desatendido los compromisos económicos que había contraído con los distintos subcontratistas que han trabajado en la obra o han aportado materiales, o ambas cosas, para hacerla una realidad.
Por su parte, la comitente ha ido satisfaciendo a la constructora el importe de una buena parte del precio, quedando una parte pendiente de pago.
Declarada la constructora en concurso de acreedores los subcontratistas se encuentran con el siguiente escenario: que han cumplido con sus obligaciones frente a la constructora que los ha contratado, ejecutando los trabajos y aportando los materiales a medida que lo iba requiriendo la construcción de la obra; que por los trabajos realizados y los materiales suministrados han emitido una serie de facturas que han resultado impagadas y que ahora, estupefactos comprueban que su principal deudora, ha sido declarada en concurso de acreedores, por lo que si antes de esta nueva situación concursal las facturas emitidas no fueron atendidas, en el concurso va a ser difícil cobrarlas no sólo íntegramente, sino a tiempo de evitar su propia declaración de concurso.
Así las cosas, nos preguntarnos acerca de los remedios o cauces que el Ordenamiento jurídico ofrece a los subcontratistas cumplidores del encargo recibido de la contratista y que han puesto su trabajo y suministrado los materiales en una obra ejecutada en beneficio de la comitente para el cobro de sus créditos impagados por la constructora, a sabiendas de que de su desatención depende su propia subsistencia y si a estos remedios legales pueden seguir acudiendo los subcontratistas una vez declarado en concurso de acreedores la constructora.
La cuestión que se nos plantea se circunscribe en determinar, si conforme con la actual normativa concursal, la acción directa que el art. 1597 del Código Civil (en adelante, CC) concede al subcontratista frente al dueño de la obra, puede ejercitarla en el caso de que el contratista haya sido declarado en concurso de acreedores,- siempre y cuando concurran todos y cada uno de los presupuestos legales o requisitos de carácter sustantivo que el precepto exige.
2. Las limitaciones impuestas a los subcontratistas para el ejercicio de la acción directa ex artículo 1597 por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal.
El art. 1597 del CC consagra uno de los pocos casos de “acción directa” que conoce nuestro Ordenamiento jurídico, al disponer en tal sentido: “Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”; al dotar a determinado acreedor del contratista, a “los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista”-los subcontratistas-, de una fórmula de satisfacción de su pretensión económica de cobro del crédito que tienen contra el contratista principal o constructora que le permite proceder contra el dueño de la obra, en ejercicio de su propio crédito y no en ejercicio del crédito del contratista. Su derecho a accionar nace de la ley, aunque los contratantes no lo hubieran previsto en el contrato de obra suscrito.
Se argumenta que la razón de ser de esta norma y el tratamiento privilegiado que concede al subcontratista se encuentra en criterios de equidad, en la necesidad de evitar el enriquecimiento injusto, en la protección de un derecho de mera refacción, o una especie de subrogación general derivada del principio de que “el deudor de mi deudor es también deudor mío” (debitor debitoris meus).
Del mismo modo y desde el punto de vista procesal, el acreedor subcontratado tiene legitimación activa ordinaria directa frente a su subdeudor, el comitente o dueño de la obra, y no una legitimación extraordinaria por sustitución, puesto que, afirma la titularidad de un derecho de crédito frente al demandado como le autoriza la ley, y no un derecho ajeno en nombre propio.
Naturalmente, y así lo puntualiza el art. 1597 CC anteriormente reproducido, para que la acción directa ejercitada por el subcontratista tenga éxito en los tribunales de justicia es preciso que el dueño de la obra “ajustada alzadamente” adeude alguna cantidad al contratista en el momento en que el subcontratista ejercite dicha acción, el dueño de la obra tiene que ser deudor del contratista y además, el montante de esa deuda constituye el límite cuantitativo de la acción directa que el subcontratista ejercite en el procedimiento judicial correspondiente contra el dueño de la obra y así lo expresa el precepto “hasta la cantidad que el comitente deba al contratista”.
Se encuentra el subcontratista con dos deudores solidarios, contra los que, indistintamente, puede dirigirse para reclamar su crédito, con la salvedad de que el comitente o dueño de la obra solamente responderá hasta el límite que en el precepto se señala: hasta la cantidad que el dueño de la obra adeude al contratista.
Pues bien, a esta posibilidad ha puesto fin la última reforma concursal operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, en la que, por primera vez, se contiene una previsión expresa acerca de la acción directa del art. 1597 CC, concretamente, en el ámbito de los efectos sobre las acciones individuales, a través de la introducción de un nuevo apartado 3 en el art. 50 y de la incorporación de un nuevo artículo, el 51 bis que tiene por título “Suspensión de juicios declarativos pendientes” y que entraron en vigor el pasado día 1 de enero de 2012 (Disposición final tercera. Entrada en vigor).
De su atenta lectura podemos extraer las primeras conclusiones:
a) desde la declaración de concurso de la constructora y hasta su conclusión, los subcontratistas no podrán interponer demandas con fundamento en el art. 1597 CC ante los juzgados de primera instancia contra el dueño de la obra. Lo que significa que la especialidad de la acción directa cede, definitivamente, ante el concurso de la constructora;
b) respecto de las interpuestas con anterioridad a dicha declaración concursal y que dieron lugar a la incoación del correspondiente procedimiento que se encuentra en tramitación en la fecha de declaración de concurso de la constructora, se suspenderán, con independencia de la fase procesal en la que se hallen y,
c) aunque el art. 51 bis 2 no lo diga expresamente, ni tampoco contenga una remisión al último inciso del primer apartado del art. 50, como lo hace el apartado 3 de este precepto, las consecuencias de la contravención de esta norma son las mismas en ambos casos: el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez lo tramitado contraviniendo la prohibición de continuar con la tramitación del procedimiento de reclamación de cantidad ex art. 1597 CC una vez declarado en concurso de acreedores la constructora.
Con la última reforma legislativa, al subcontratista se le ha privado del mecanismo de protección del derecho de crédito del que gozaba merced a lo dispuesto en el art. 1597 del CC una vez declarada en concurso la constructora y esto con independencia de que, en su caso, hubiera ejercitado la acción directa judicialmente o extrajudicialmente a través de la reclamación fehaciente de pago hecha al dueño de la obra antes de esta declaración.
En la Exposición de Motivos de la Ley 38/2011 de 10 de octubre no existe mención alguna a la ratio legis de estos preceptos, ni tampoco se alude a que con la reforma se ha querido poner fin a un privilegio del que gozaba el subcontratista no positivizado por la LC, quizás porque la acción directa no es un privilegio del crédito, sino que opera en un supuesto muy especial –las obras por ajuste o a precio alzado- en beneficio de quienes han contribuido a su realidad, de modo que su trabajo o los materiales se han incorporado definitivamente a otro patrimonio, sin recibir la debida contraprestación.
Con independencia de la falta de expresión del fundamento o la causa de la redacción de ambos preceptos, parece que el legislador no quiere que el subcontratista evite los efectos del concurso de la constructora que le contrató los trabajos y el suministro de materiales para ponerlos en la obra ejecutada por encargo de la comitente, ni por tanto, vea satisfecho su crédito al margen del mismo en un procedimiento judicial tramitado ante los juzgados de primera instancia que territorialmente resulten competentes, sustrayéndose de sus vicisitudes (prelación de créditos; quitas y/o esperas, etc.).
No hay duda de que el subcontratista, que es el sujeto más débil en la cadena de contratación, ha sido el desfavorecido en esta reforma, a pesar de ser titular de un crédito líquido, vencido y exigible que la ley sustantiva (ex art. 1597 CC) le permite reclamar contra el dueño de la obra haciendo valer su crédito a través del ejercicio de una acción propia, que no se dirige contra el patrimonio de la concursada, sino contra el de un tercero que, por disposición legal, viene obligado a responder frente a esta reclamación.
Con la nueva regulación que la LC ha dado a la acción directa del art. 1597 CC desde el punto de vista procesal, la posición del subcontratista ha quedado notablemente mermada y se encuentra en clara desventaja para el cobro de su crédito respecto a la situación anterior a la reforma, puesto que, si había reclamado con anterioridad a la declaración de concurso de la constructora, podía ver satisfecho su crédito en un procedimiento que quedaba salvaguardado del concurso, como veremos a continuación.
1. Prohibición de ejercitar judicialmente la acción directa ex art. 1597 CC con posterioridad a la declaración de concurso del constructor, contratista principal.
Una vez declarado el concurso de la contratista principal, al subcontratista se le ha privado de la posibilidad de accionar contra el dueño de la obra para la reclamación del crédito en los términos del art. 1597 del CC, por prohibirlo el nuevo apartado 3 del art. 50 LC.
Lo primero que nos llama la atención de la literalidad de este precepto es que contiene un mandato dirigido a los juzgados de primera instancia para que no admitan a trámite la demanda que el subcontratista presente contra el dueño de la obra y no una prohibición dirigida directamente al subcontratista para que no demande. Tal vez el legislador ha querido permitir a los subcontratistas que reclamen extrajudicialmente para evitar la prescripción de la acción frente al dueño de la obra, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 1973 CC, la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales.
Si el subcontratista demanda al dueño de la obra una vez declarada la contratista en concurso de acreedores, el juzgado de primera instancia que por turno de reparto le corresponda, o mejor dicho, el secretario judicial dictará decreto inadmitiéndola a trámite (art. 404. 1 LEC), aunque entendemos que en este caso pudiera incardinarse en uno de los supuestos del apartado 2 del art. 404 de la LEC en el que se prevé que el secretario dé cuenta al Tribunal para que sea este el que resuelva sobre dicha inadmisión a trámite.
Hay que pensar que será el propio subcontratista el que en la demanda haga mención a que el constructor se encuentra en concurso de acreedores y, como no ha visto satisfecho su crédito, se dirige contra el dueño de la obra para ver satisfechas sus pretensiones económicas -hasta el límite de lo que esta adeude a aquella-. Porque de qué otra forma o a través de qué otro medio el juzgado de primera instancia podrá conocer que la constructora está en concurso de acreedores si no es parte en este procedimiento y aunque la constructora es acreedora de la dueña de la obra y, a la vez, deudora del subcontratista, no se ha accionado contra ella.
Por su parte, la constructora en el inventario que presente con la solicitud de concurso- en el caso de concurso voluntario (art. 6 LC)- expresará la naturaleza del crédito y cuantía que tiene contra el dueño de la obra y, a su vez, la deuda que mantiene con el subcontratista, pero del contenido de este inventario no tendrá noticia el juzgado de primera instancia.
En cualquier caso, el art. 50 en su apartado 3 recoge un mandato expreso dirigido a los juzgados de primera instancia de inadmitir a trámite las demandas en las que el subcontratista ejercite la acción directa contra el dueño de la obra a partir de la declaración de concurso de la constructora y hasta su conclusión (arts. 176 y 176 bis LC). Esta es la literalidad de la norma, cuestión distinta es el efecto práctico que puede tener para un subcontratista accionar contra un deudor de una concursada cuyo procedimiento de ejecución universal acaba de concluir. Y al respecto podemos preguntarnos si en este caso el art. 1597 CC no habrá quedado vacío de contenido.
La consecuencia procesal de la contravención de este mandato expreso de inadmitir a trámite la demanda dirigida contra la dueña de la obra es el archivo de todas las actuaciones y la declaración de nulidad de todo lo tramitado. Así lo expresa el apartado 3 del art. 50 LC: “De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en último inciso del primer apartado de este artículo” que, precisamente, tiene la siguiente redacción: “De admitirse a trámite las demandas, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado”.
Debemos de entender también, que el archivo del procedimiento judicial y la nulidad de las actuaciones puede declararse tanto de oficio por el juez de primera instancia, como a instancia de parte, conforme con lo dispuesto en los arts. 225 y concordantes de la LEC.
Al subcontratista no le queda otra alternativa que acudir al concurso de la constructora y en él insinuar el crédito, en la forma y plazos previstos en la LC, como un acreedor más, quedando sometido a los avatares propios de un procedimiento de ejecución universal –quitas, esperas, liquidación, etc.- en el que tendrá incierto el cobro del crédito y la cuantía del mismo.
Parece que el legislador concursal con la nueva reforma se ha hecho eco de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales que defendían que a partir de la declaración de concurso de la contratista el subcontratista no podía accionar contra el dueño de la obra en cobro de su crédito y tenía que acudir al concurso, por la razón de que el cobro por el subcontratista del dueño de la obra impedía que el crédito engrosase la masa activa del concurso de la constructora en detrimento del resto de sus acreedores.
Redunda en interés del concurso preservar la masa activa y evitar que salga de ella un derecho de crédito que la constructora tiene frente al comitente. De este modo, también se salvaguarda la igualdad de trato de todos los acreedores respetando la prelación de los créditos establecida en el concurso, y sujetando a todos los acreedores al devenir del concurso (convenio, con las quitas y/o esperas acordadas en el mismo o liquidación), con la satisfacción de sus créditos a prorrata, en la medida que alcance la masa activa.
2. Suspensión del procedimiento judicial iniciado a instancia del subcontratista en ejercicio de la acción directa ex art. 1597 CC y en tramitación en la fecha de declaración de concurso de la constructora.
Para el supuesto en que el subcontratista haya iniciado con anterioridad a la declaración de concurso de la constructora un procedimiento contra el dueño de la obra en ejercicio de esta acción, el nº 2 del nuevo art. 51 bis bajo el título “Suspensión de juicios declarativos pendientes”, ordena la suspensión de este procedimiento judicial con independencia de la fase procesal en la que se encuentre (declarativa o ejecución) desde la fecha de declaración de concurso de la constructora hasta su definitiva conclusión, que puede durar varios años.
No dudamos de la bondad del legislador concursal con la redacción de este precepto y la preocupación que le ha movido para incorporarlo a la LC en un momento en que los concursos de la constructoras son los más numerosos, y que no es otra que la de salvaguardar el interés de todos los acreedores. Sin embargo parece haber obviado la naturaleza jurídica de la acción directa del subcontratista que la dirige no contra el patrimonio de la concursada, sino contra el de un tercero no concursado.
El subcontratista acciona como titular de un crédito propio, con fundamento en una acción autónoma y no en sustitución del contratista ejercitando el derecho que a él correspondería ejercitar, como si de una acción subrogatoria se tratase (art. 1111 CC) por lo que, parece que ningún sentido tiene, desde el punto de vista sustantivo, suspender un procedimiento judicial en el que no es parte la constructora concursada.
Se ha argumentado que la razón de este precepto se encuentra en que el legislador se ha percatado de que si le permite al subcontratista cobrar su crédito en un procedimiento iniciado contra el dueño de la obra y tramitado al margen del concurso de la constructora, substrae de la masa activa, hasta la cantidad cobrada, la parte de crédito que la constructora concursada tiene contra el comitente por la cantidad todavía no satisfecha del precio de la obra ejecutada, de tal forma que debe prevalecer la indemnidad de las masas en el concurso.
Ahora bien, si el subcontratista ha ejercitado la acción directa antes de la declaración de concurso se produce un desplazamiento del derecho de crédito en su beneficio, el crédito que hasta entonces tenía el contratista ingresa en el patrimonio del subcontratista, por lo que el crédito ya no forma parte de la masa activa de la concursada.
A pesar de que la última reforma concursal ha cambiado el panorama que hasta ahora conocíamos y si bien, parece plausible acordar la inadmisión a trámite de las demandas en ejercicio de la acción directa una vez declarado el concurso de la constructora (art. 50.3 LC), como hemos visto, dado que hasta su ejercicio no se puede hablar de desplazamiento del derecho, sin embargo no lo parece tanto respecto a la medida de suspender el procedimiento ya iniciado (art. 51 bis 2 ) por haberse ya consumado el desplazamiento del derecho a favor del subcontratista.
Así las cosas, no han faltado voces que propugnan que la aplicación práctica del precepto puede provocar más problemas que ofrecer soluciones, que es lo que se espera de todo procedimiento judicial y el concursal no es una excepción.
Entre los problemas que se pueden plantear podemos enunciar los siguientes: el art. 51 bis 2 acuerda la suspensión, que no archivo del procedimiento iniciado y esta suspensión puede tener incidencia en el procedimiento que en sede concursal inicie la constructora concursada (o la administración concursal en el caso de que se haya acordado la suspensión de sus facultades) contra el dueño de la obra para el cobro del crédito pendiente por las unidades de obra realizadas e impagadas y/o los materiales suministrados y no abonados, porque el dueño de la obra al contestar a la demanda contra él interpuesta por el subcontratista puede oponer las excepciones que derivan de la relación jurídica obligacional que vinculó al subcontratista con el contratista, entre las que se encuentran eventuales incumplimientos o cumplimientos defectuosos de la prestación.
Pero, estas excepciones derivadas de la relación obligatoria puede suceder que en el procedimiento civil no hayan sido resueltas, precisamente porque se encuentra suspendido, en el momento en que se está tramitando en sede concursal el juicio iniciado a instancia de la constructora o, en su caso, de la administración concursal, contra la dueña de la obra- que siguen vinculadas por un contrato de obra no resuelto y por tanto en vigor (art. 61 LC)- tendente a incluir en la masa activa del concurso el importe del crédito que mantiene frente a la comitente.
Así las cosas tenemos por un lado, que el comitente es parte demandada en un procedimiento seguido ante el juzgado de primera instancia que está en suspenso y en el que puede que nada se haya resuelto todavía y también, lo es en un procedimiento instado con la constructora concursada ante el juzgado de lo mercantil que conoce del concurso y en el que, previsiblemente, el comitente demandado reproducirá las mismas causas de oposición y las mismas excepciones que ha alegado al contestar a la demanda en el procedimiento que ha quedado suspendido.
Ante este panorama procesal que hemos dibujado, podemos preguntarnos si no nos encontramos ante un supuesto de prejudicialidad civil a la que hace referencia el art. 43 de la LEC, que se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006, «cuando hay conexión entre el objeto de los procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro».
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 43 de la LEC: “Cuando para resolver sobre el objeto del litigio (el ventilado en el juzgado de lo mercantil entre la concursada-constructora y el dueño de la obra) sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil (el suspendido en el juzgado de primera instancia entre el subcontratista y la dueña de la obra iniciado antes de la declaración del concurso de la constructora) si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial”.
Si aplicamos lo dispuesto en este precepto al caso que nos ocupa, nos encontramos con la paradoja de que el procedimiento seguido por la constructora-concursada contra el dueño de la obra en el juzgado de lo mercantil debe suspenderse hasta que no concluya el procedimiento que el subcontratista inició con carácter previo contra el comitente, pero resulta que este no puede continuar su tramitación porque está suspendido por aplicación del art. 51 bis 2 de la LC. Resulta ciertamente un poco absurdo que la concursada no pueda hacer efectivo su crédito contra el dueña de la obra debido a la medida de suspensión de un procedimiento adoptada por el legislador concursal para la defensa de sus derechos y en beneficio del resto de los acreedores y que se interpuso con la finalidad de que dicho crédito engrosara la masa activa del concurso.
Se ha argumentado también, que tendría una importante incidencia el juicio suspenso en el caso de que la constructora instase, ante el juez del concurso (art. 8 LC) un procedimiento contra la dueña de la obra en reclamación del crédito pendiente de pago. En este caso, la comitente podría esgrimir falta de legitimación activa del contratista para el ejercicio de la acción, puesto que, con el ejercicio por el subcontratista se produce un desplazamiento del derecho de crédito a su favor, en perjuicio del contratista concursado que no puede cobrar el crédito contra el dueño de la obra porque carece de acción al producirse un desplazamiento del crédito de la masa activa al patrimonio de subcontratista, pero este tampoco podría cobrar el crédito porque el procedimiento está en suspenso hasta la conclusión del concurso.
Ahora bien, no podemos perder de vista que el subcontratista puede ser titular de un crédito en cuantía inferior al que tiene el contratista contra el comitente, por lo que no se produce un desplazamiento íntegro del crédito sino hasta la cantidad adeudada a la constructora de la que también resulta acreedor el subcontratista. En cuanto al resto, no existe obstáculo para que la constructora reclame su pago a la comitente, el art. 1597 CC, como hemos visto, fija un límite máximo para la reclamación del subcontratista contra el dueño de la obra “hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”.
Otro de los inconvenientes que la aplicación de este precepto puede plantear, por cuanto no se ha ordenado el archivo, sino la suspensión del procedimiento es en el supuesto en el que el subcontratista con la demanda haya pedido como medida cautelar el embargo preventivo de bienes del dueño de la obra y se haya acordado por medio de auto y anotado en el correspondiente Registro. El art. 51 bis 2 LC no dice que la suspensión del procedimiento tiene como consecuencia el levantamiento de las medias cautelares acordadas que, por otra parte, solo pueden alzarse o modificarse (ex 743 LEC) si el procedimiento en que se acordaron continúa, pero no si se encuentra suspendido.
Ahora bien, la suspensión de un procedimiento implica reanudación, y esta reanudación no se producirá hasta que el concurso de la constructora concluya por alguna de las causas establecidas en la LC. A partir de este momento, el subcontratista puede poner en conocimiento del juez de primera instancia esta circunstancia y se alzará la suspensión y el procedimiento continuará su tramitación en la fase en la que haya quedado en suspenso, salvo que el subcontratista -acreedor de la concursada- viera satisfecho su crédito dentro del concurso y el pago por un deudor solidario extingue el crédito art. 1145 CC. En ese caso el procedimiento iniciado en el juzgado de primera instancia contra la dueña de la obra, se archivaría conforme con lo dispuesto en el art. 22 de la LEC que regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal del actor y el secretario dictaría un decreto poniendo fin al procedimiento con plenos efectos materiales de cosa juzgada y liberatorios para el demandado.
En definitiva, entendemos que la última reforma concursal ha puesto fin al remedio, que no privilegio, del que gozaba el subcontratista de accionar contra el dueño de la obra antes de la declaración de concurso de la constructora, de tal forma que la voluntad del legislador es que el subcontratista quede integrado en la masa del concurso y sometido a sus avatares. Habrá que esperar, como en tantas ocasiones, a los pronunciamientos de los juzgados de lo mercantil y audiencias provinciales para comprobar si en realidad con los criterios de la reforma puestos en práctica se están amparando los intereses del concurso de la constructora y la satisfacción de los acreedores conforme al principio de la par condicio.
Como indica OLIVENCIA cuando analiza y critica esta última reforma, «En nuestro caso, el objeto de regulación es la situación de insolvencia del deudor común, y la finalidad esencial, la satisfacción de los acreedores conforme al principio general de la par condicio».
Y esta debió de ser la razón para que el legislador concursal en la última reforma operada borrase cualquier posibilidad de ejercicio de acción directa por parte de los subcontratistas para el cobro del crédito del dueño de la obra y, en muchas ocasiones también, la posibilidad de seguir subsistiendo en el tráfico mercantil.
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