Límites a la autocartera en la ley de sociedades de capital
Límites a la autocartera en la ley de sociedades de capital
Una búsqueda por el término «autocartera» en Google arroja 278.000 resultados en solo 0,31 segundos. No todos ellos tratarán la problemática teórica en torno al concepto de las acciones y participaciones propias, pero resulta un indicador de que estamos ante un tema largamente estudiado, sobre todo en sus vertientes jurídica y contable. Es, asimismo, una figura de continua actualidad y aplicación práctica, particularmente en relación con las sociedades cotizadas que operan diariamente con acciones en autocartera. Es, por último, una materia ciertamente compleja cuya regulación resulta enrevesada y que no siempre ha sido tratada con la debida claridad. Este trabajo pretende servir, más allá de engrosar la lista de publicaciones referidas a la cuestión, como guía descriptiva inicial de los límites establecidos a la autocartera en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), aportando una cierta sistematización de dichos límites (inédita hasta el momento) en función de las consecuencias que su respeto o vulneración implican.
Ignacio Hornedo Villalba. Abogado de Allen & Overy
DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO
Con el término autocartera nos referimos aquí a títulos representativos del capital social de una sociedad anónima (SA) o limitada (SL) que dicha sociedad o una filial de la misma adquiere para sí en propiedad, representando dichos títulos una parte alícuota de su propio capital social o del de su sociedad dominante.
Quedan fuera del presente análisis figuras tan sumamente afines y conexas a la autocartera como las participaciones recíprocas, la asistencia financiera o la aceptación en garantía de acciones propias. De otra parte, quedan igualmente excluidos los límites a la autocartera que derivan de la normativa del mercado de valores, aspectos relevantes que la autocartera tiene en el régimen de transparencia sobre participaciones significativas en sociedades cotizadas o cuestiones como el cómputo de la autocartera a efectos de ofertas públicas de adquisición de valores obligatorias. Finalmente, tampoco podremos detenernos en analizar la figura de la adquisición de autocartera a través de persona interpuesta a la que, por lo demás, se aplican idénticas restricciones.
Por lo tanto, nos centraremos en muchos de los aspectos previstos bajo el Capítulo VI del Título IV de la LSC (Arts. 134 y ss.). Dicha regulación se extiende al ámbito subjetivo de aplicación propio de la LSC, pero también a aquellas operaciones que tienen por objeto participaciones o acciones de la sociedad dominante aun cuando la sociedad que las realice no sea de nacionalidad española (Art. 158 LSC).
¿POR QUÉ EXISTEN LÍMITES A LA AUTOCARTERA?
Muchas son las razones que justifican un régimen limitativo para la autocartera. La propiedad de títulos representativos del capital social por parte de las propias sociedades mercantiles que lo emiten supone una alteración de los principios de realidad y conservación del capital y una minoración de la garantía patrimonial que el capital representa para los acreedores de la sociedad. Desde un punto de vista financiero, la adquisición de autocartera se asemeja en sus efectos a una devolución de aportaciones sociales que, como es sabido, es una figura que goza de una especial regulación tendente a la protección del principio de igualdad de trato entre socios. Además, por efecto de la adquisición de títulos en autocartera se sustituye un valor cierto, el del activo empleado en la compra, por uno incierto, el valor de las acciones o participaciones, variable y de hecho fluctuante. Por otra parte, la tenencia de autocartera colocaría al órgano de administración en la posición de administrado, sumando a sus poderes de gestión aquellos otros que derivan de la propiedad, lo que podría llevar a una perversión de su deber de actuar en el mejor interés social así como a una distorsión de la función fiscalizadora que la junta general realiza respecto de los administradores en el desempeño de sus funciones.
Por todas estas (así como otras) razones, la legislación ha venido imponiendo ciertos límites a la posibilidad de mantener capital social en autocartera, de cuya ignorancia pueden derivar consecuencias tan graves como la nulidad de pleno derecho del negocio de adquisición. Los referidos límites dibujan una regulación de carácter restrictivo que afecta únicamente a títulos representativos del capital social y no a otros instrumentos negociables. A continuación describimos esquemáticamente los límites aplicables a la adquisición de autocartera bajo la LSC para más adelante sistematizarlos desde el punto de vista de las consecuencias que de su respeto o vulneración, según sea el caso, derivan.
LÍMITES A LA AUTOCARTERA – DESCRIPCIÓN
1. Adquisiciones originarias
El Art. 134 LSC prohíbe taxativamente la adquisición originaria de acciones o participaciones propias o de la sociedad dominante, esto es, la suscripción o asunción de dichas acciones o participaciones en el momento de su emisión.
2. Adquisiciones derivativas
Se establecen distintos límites para la adquisición de acciones o participaciones ya emitidas para las SLs y las SAs. Dichos límites pueden resumirse como sigue:
(a) SLs: solo se permite la adquisición de participaciones sociales propias o de acciones o participaciones de su dominante (Art. 140 LSC) cuando dichas acciones o participaciones:
(i) formen parte de un patrimonio adquirido a título universal o sean adquiridas a título gratuito, o como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas,
(ii) se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general;
(iii) se adquieren por virtud de un derecho de adquisición preferente estatutario de la propia sociedad antes de que el remate o adjudicación al acreedor devenga firme; o
(iv) sean de un socio separado o excluido de la sociedad, se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas, o sean participaciones transmitidas mortis causa y la adquisición haya sido autorizada por la junta general y se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición.
(b) SAs: la LSC establece un abanico de límites, condiciones y prohibiciones aplicables a la adquisición derivativa de autocartera por parte de una SA. Esquemáticamente:
(i) La adquisición es libre (quizá «lícita» sería más afortunado) de conformidad con el Art. 144 LSC, cuando:
(A) las acciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general de la sociedad;
(B) las participaciones o acciones a adquirir formen parte de un patrimonio adquirido a título universal;
(C) las participaciones o las acciones que estén íntegramente liberadas sean adquiridas a título gratuito; y cuando
(D) las participaciones o las acciones íntegramente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titular.
(ii) Por otro lado, el Art. 146 LSC establece adquisiciones que también puede llevar acabo una SA, siempre y cuando se cumplan una serie de condiciones, según se describen a continuación:
(A) que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general. Esta es, probablemente, la regla más conocida relativa a la autocartera por ser punto casi obligado en el orden del día de las juntas generales ordinarias de cualquier sociedad cotizada. El acuerdo debe establecer las modalidades de la adquisición, el número máximo de participaciones o de acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo cuando la adquisición sea onerosa y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años, así como una mención expresa a la entrega de las acciones a adquirir a los trabajadores o administradores de la sociedad directamente o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aquéllos sean titulares, cuando ésa sea la finalidad de la adquisición. Deberá añadirse la aprobación de la junta general de la sociedad dominante cuando la adquisición tenga por objeto participaciones o acciones de la misma; y
(B) que la adquisición, sumada a la autocartera existente, no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles.
(iii) El valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales, y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no podrá ser superior al 20% del total para sociedades no cotizadas (10% para las cotizadas, conforme al Art. 509 LSC).
(iv) Por último, queda prohibida la adquisición por la sociedad de acciones propias parcialmente desembolsadas (lo contrario equivaldría a una condonación de los dividendos pasivos), salvo que la adquisición sea a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias.
CONSECUENCIAS DEL RESPETO O LA VULNERACIÓN DE LOS DISTINTOS LÍMITES Y CONDICIONES
Podemos sistematizar las consecuencias derivadas de la existencia de los límites a la autocartera en la LSC en torno a tres conceptos: nulidad del negocio jurídico de la adquisición, obligaciones de enajenación de la autocartera y un específico régimen sancionador. Analizaremos brevemente cada una de dichas áreas a continuación:
1. Nulidad de pleno derecho del negocio jurídico
Tal es la consecuencia en los siguientes supuestos:
(a) adquisición originaria por parte de una SL (Art. 135 LSC);
(b) adquisición derivativa por parte de una SL, fuera de los casos permitidos bajo el Art.140 LSC; y
(c) adquisición derivativa por parte de una SA vulnerando la prohibición del Art. 146.4 LSC (prohibición de adquirir acciones parcialmente desembolsadas, salvo a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias).
2. Obligación de enajenar la autocartera
Las sociedades adquirentes de autocartera están obligadas a su enajenación en los siguientes casos, plazos y condiciones:
(a) Enajenación en el plazo máximo de un (1) año:
(i) en el caso de adquisición derivativa por parte de una SL de acciones o participaciones de su sociedad dominante, no pudiendo efectuarse dicha enajenación a un precio inferior al valor razonable de las participaciones (Art. 141 LSC);
(ii) en el caso de una adquisición derivativa por parte de una SA sin respetar las condiciones establecidas en el artículo 146 LSC (salvo las de su apartado 4 que, como ya se ha mencionado anteriormente, derivan en nulidad de pleno derecho); y
(iii) en el caso de adquisición originaria por parte de una SA.
Para este supuesto, por más que la propiedad de las acciones indebidamente suscritas será de la propia sociedad infractora, se establece un específico régimen de responsabilidad por el desembolso de la autocartera suscrita en contravención de la prohibición del Art. 134 LSC: en caso de acciones propias, responsabilidad de los accionistas fundadores o de los promotores y, en caso de aumento de capital, de los administradores; en caso de acciones o participaciones de la sociedad dominante, responsabilidad de los administradores de la sociedad adquirente y de la dominante, con carácter solidario. Cabe no obstante, exención de la referida responsabilidad para quienes demuestren no haber incurrido en culpa (culpa que, por lo tanto, se presume, recayendo la carga de la prueba en el presuntamente responsable).
(b) Enajenación en el plazo máximo de tres (3) años:
(i) adquisición derivativa por parte de una SL de acciones o participaciones propias (Art 141 LSC);
(ii) adquisición derivativa por parte de una SA de participaciones o acciones que formen parte de un patrimonio adquirido a título universal o que estando íntegramente liberadas sean adquiridas a título gratuito, salvo que previamente hubieran sido amortizadas mediante reducción del capital social o que, sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del veinte por ciento del capital social (Art. 145 LSC).
En todos estos supuestos, la falta de enajenación en plazo obliga a la sociedad adquirente a la amortización de la autocartera mediante reducción de capital. En este sentido, recae sobre los administradores la obligación de convocar inmediatamente junta general que decida sobre la preceptiva reducción de capital y se establece expresamente la posibilidad u obligación de que cualquier interesado o los propios administradores, respectivamente, soliciten la reducción de capital al juez de lo mercantil del domicilio social.
ESTATUTO JURÍDICO DE LA AUTOCARTERA
Fuera de los casos en que la adquisición de autocartera queda sancionada con nulidad de pleno derecho, además de las consecuencias descritas anteriormente, las acciones mantenidas en autocartera son objeto de un especial régimen de derechos previsto en los Arts. 142 y 148 LSC para SLs y SAs, respectivamente, que se ha venido en denominar como el estatuto jurídico de la autocartera. Sumariamente, dicho estatuto específico se caracteriza por las siguientes notas:
(1) suspenso del ejercicio del derecho de voto y demás derechos políticos, en el caso de las SAs, y de todos los derechos, en el caso de las SLs;
(2) derechos económicos inherentes a las acciones propias atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones, excepción hecha del derecho a la asignación gratuita de nuevas acciones; y
(3) las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la junta.
Desde el punto de vista contable, se ha de establecer en el patrimonio neto una reserva indisponible equivalente al importe de las participaciones o acciones de la sociedad dominante computado en el activo, que ha de mantenerse en tanto la autocartera no sea enajenada.
Por último, la autocartera obliga a incluir menciones específicas en el informe de gestión de la sociedad adquirente y, en su caso, en el de la sociedad dominante, en relación con los motivos de las adquisiciones y enajenaciones de la autocartera, número y porcentaje del capital, la contraprestación y aclaración sobre la tenencia directa o a través de persona interpuesta.
RÉGIMEN SANCIONADOR
El Art. 157 LSC establece un específico régimen sancionador que tipifica como infracción tanto la vulneración de las prohibiciones, límites y condiciones como el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capitulo VI del Titulo IV de la LSC.
La responsabilidad por estas infracciones recaerá sobre los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Se considerarán como administradores no sólo a los miembros del consejo de administración, sino también a los directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora.
La sanción puede ascender a una multa por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas o acciones suscritas o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas. El incumplimiento del deber de enajenar o amortizar será considerado como infracción independiente atendiendo para la graduación de la multa a la entidad de la infracción, así como a los perjuicios ocasionados a la sociedad, a los socios de la misma, y a terceros. Tanto las infracciones como las sanciones previstas prescriben en el plazo de tres (3) años, computados desde la fecha de la comisión de la infracción o desde el día siguiente al de la firmeza de la sanción, según corresponda.
En cuanto a la autoridad competente, las infracciones por parte de SLs se sancionarán previa instrucción del procedimiento por el Ministerio de Economía y Hacienda, con audiencia de los interesados y conforme al Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. En SAs, la competencia para la iniciación, instrucción y resolución de los expedientes sancionadores resultantes se atribuye a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
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