LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores Una primera aproximación. Comentarios críticos

1. Introducción. Como cuestión previa, debe indicarse que la nueva Ley no resuelve determinados déficits garantistas que existían en la normativa precedente, de entre los que cabe destacar la quiebra del principio procesal acusatorio, al no deslindarse los distintos roles de los operadores asegurando una suficiente descontaminación de éstos. Así, no cabe que el Juez de menores actúe como Juez de garantías en la fase instructora (con posibles decisiones sobre  la adopción de  medidas cautelares) y a la vez sea el Juez «juzgador´´. Ni cabe que el Mº Fiscal actúe, a la vez, como defensor de los intereses de la sociedad,  instructor del proceso y garante de los derechos del  menor justiciable.

La anterior Ley Orgánica del menor, formalmente penal y con aspiración a resultar materialmente educativa, fallaba en su aplicación práctica por falta de recursos, y su Reglamento es la verdadera expresión de esa dificultad en aplicar las medidas propias del modelo educativo  y, por ende, enfatiza en las medidas privativas de libertad, su régimen y en el aspecto sancionador/disciplinario, centrándose  prácticamente en él a lo largo de la mayor parte de su articulado, evidenciando con ello que, en la práctica, poco importa el tan encumbrado «Interés Superior del Menor´´ , al no poder aplicar -en demasiados supuestos- una mejor medida educativa, por falta de programas suficientes, etc., aplicando entonces  una alternativa sucedánea que,  en más ocasiones de las que serían deseables, tan sólo sirve para cubrir el expediente.

Pues bien, las perspectivas que ofrece la nueva ley resultan aún mas desoladoras , pues se trata, nuevamente, de una legislación «a golpe de noticia´´ traicionando los principios inspiradores de esta Jurisdicción especial. Es una respuesta al sentimiento de miedo generado por los medios y, a pesar de que en su propia exposición de motivos mantiene que no han aumentado los delitos graves , endurece la acción sobre los menores, incluso respecto de aquellos infractores de preceptos que no han sido recogidos por los medios y se incrementan, además, los supuestos de internamiento.La nueva Ley  llega a ser más restrictiva  con los menores -en bastantes aspectos- de lo que  lo es la ley penal para el adulto (no suspensión de pena, fines de semana en internamiento, responsabilidad civil-), y les trata como adultos en aquello que no les beneficia (prescripción, cárcel para los mayores de 18 años, etc.). En definitiva, estaremos ante una ley mucho más dura en términos generales que la anterior , que tan sólo pretende acallar las voces críticas -con la anterior ley- de algunos sectores de la sociedad que persiguen  fines distintos a la educación de los menores infractores, apostando por la retribución, subvirtiendo así los pilares de la Jurisdicción especial de menores. Se añaden medidas en relación a determinados delitos, sobre todo de violencia doméstica/de género y se apuesta simple y llanamente por una mayor duración en las medidas  para todos las infracciones (delitos -graves y actuación en grupo- y faltas); más dureza en su cumplimiento (internamientos semiabiertos y terapéuticos) obviando a los mayores de 18 años; incremento de internamiento cautelar; y apuesta por satisfacer los ánimos vindicativos con la apertura a la acusación particular olvidando el interés del menor. Se mantiene la posibilidad de gestión privada de los centros de privación de libertad lo que no deja de ser preocupante. Resulta, eso sí, positivo el tema de la acumulación de medidas y que por fin se tramite en un solo procedimiento la responsabilidad civil y la penal.

2. Aspectos más significativos

 Como miscelánea ya mas concreta de las variantes introducidas por la Ley, enumeremos los aspectos más significativos:

-Se detallan las medidas, añadiendo algunas . Sin embargo se continúa sin tener la garantía de cual medida corresponde a cada tipo penal, dejando en manos de los jueces y  de la valoración del equipo técnico, la elección de la medida concreta y de su graduación. Esta flexibilidad, absolutamente precisa en la Jurisdicción de menores – ajena al retribucionismo-, puede también generar disfunciones, pues si bien el entorno y circunstancias familiares aconsejaran tratamientos distintos de un mismo hecho, también pueden generar prejuicios y discriminación; y en la práctica, ello acontece . Se ha dejado pasar la ocasión de introducir algún factor de control al respecto. La regla de conducta, aplicable a la libertad vigilada, consistente en la´´ obligación de residir en un lugar determinado´´, recuerda ahora, también en esta Jurisdicción, al indigno destierro y la  prevista posibilidad de imponer «Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona´´, puede resultar adecuada, pero con claro riesgo de generar inseguridad jurídica. Asimismo, resulta sorprendente que, ahora para las faltas, se pueden aplicar también las medidas de libertad vigilada, permanencia de fin de semana, privación del permiso de conducir y prohibición de aproximación (novedosa) .-Se incorpora como nueva medida la prohibición al menor infractor de aproximarse o comunicarse con la víctima o su familia u otra persona que determine el juez, y se añade como causa para adoptar una medida cautelar el riesgo de atentar contra bienes jurídicos de la víctima, pudiendo establecerse como medida preventiva el alejamiento o no aproximación. Debe indicarse aquí que tratándose de menores -que normalmente conviven con familiares- caben resultados paradójicos cuando la infracción se haya cometido contra éstos, aunque la cuestión se halle algo prevista en la ley.- Se amplían los supuestos en los que se pueden imponer medidas de internamiento en régimen cerrado a los menores, añadiendo los casos de comisión de delitos graves y de los que se cometan en grupo o cuando el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. Deberá determinarse bien el alcance del término banda, para no criminalizar a cualquier grupo de jóvenes.- Se adecua el tiempo de duración de las medidas a la entidad de los delitos y a las edades de los menores infractores . Se trata de una ligera recuperación del principio de proporcionalidad, frente al del interés del menor pero que, curiosamente, juega mayoritariamente en contra del reo.- Se suprime la posibilidad de aplicar la Ley a los jóvenes (comprendidos entre dieciocho y veintiún años) .

– Se faculta al juez para poder acordar – previa audiencia del Ministerio Fiscal y la entidad pública de protección o reforma de menores -, que el menor que estuviese cumpliendo una medida de internamiento en régimen cerrado y alcanzase la edad de dieciocho años, pueda terminar de cumplir la medida en un centro penitenciario. Y ello será así, cuando su conducta no responda a los objetivos propuestos en la sentencia. Aún admitiendo, de forma excepcional tal previsión y su indiscutible funcionalidad para el centro de menores, lo cierto es que nos retorna al denostado derecho penal de autor, y ello debe censurarse; endurecemos el régimen de cumplimiento, por la mala respuesta del  interno al tratamiento recibido ñde la que quizás algo de responsabilidad deba buscarse en ese propio tratamiento educativo- y no por el ilícito que cometió.

– Si la medida de internamiento en régimen cerrado se impone al que ha cumplido veintiún años o, impuesta con anterioridad, no ha finalizado su cumplimiento al alcanzar dicha edad, el juez ordenará su cumplimiento en un centro penitenciario, salvo que excepcionalmente proceda la sustitución o modificación de la medida. Entendemos criticable la previsión legal, ya que parece más adecuado un tratamiento a la inversa de la problemática, no endureciendo el régimen de cumplimiento por el hecho de asumir edad, dado que el reproche a su conducta lesiva lo fue considerando su edad en el momento de realizarla; edad que comportaba una capacidad de culpabilidad o imputación personal mermada.Debe indicarse que con esta previsión y la comentada en el punto anterior, resultará que la mayoría de jóvenes de 18 años de las cárceles (C. Penitenciarios) serán los que provengan de la Jurisdicción de menores, pues los mayores de 18 años que delinquen  sin estar bajo la Jurisdicción de menores, no ingresarán en prisión, en su mayoría, hasta pasado un tiempo debido a las dilaciones en el proceso o incluso nunca, debido a la posible suspensión de las penas. Una tremenda paradoja.- Se amplía la duración de la medida cautelar de internamiento, que pasa de tres meses, prorrogable por otros tres meses, a seis meses prorrogable por otros tres meses. Considerando el difícil equilibrio entre esa medida cautelar y el derecho constitucional a la presunción de inocencia, nos hallamos ante una nueva devaluación del tal derecho, máxime cuando esa decisión se toma dada la lentitud del procedimiento, por falta de recursos asignados. Se contravienen, además, los Convenios Internacionales al respecto suscritos por España, que recomiendan una duración mínima de tal medida en esta Jurisdicción . Y esta mayor duración,  genera el riesgo ña pesar de la equidad del Juzgador-  de condicionar posteriormente las sentencias condenatorias  para justificar el tiempo de medida preventiva. – Se revisa el régimen de imposición, refundición y ejecución de las medidas, otorgándose al juez amplias facultades para individualizar las que deba cumplir el menor infractor. Resulta un aspecto positivo de la ley que se contemple la acumulación de medidas con la posibilidad de aplicar el doble de la más grave y se establezca el límite máximo de cumplimiento en los 10 años .- Se refuerza la atención y reconocimiento de los derechos de las víctimas y los perjudicados, entre los que se encuentra el derecho a personarse en el expediente, constituyéndose en parte, y a ser informado en todo momento, se hayan  personado o no en el procedimiento, de aquellas resoluciones que afecten a sus intereses . En definitiva, al poder convertirse la víctima en «parte´´ -en sentido pleno y en contra de lo anteriormente establecido, como si se tratase de una Jurisdicción normal en que la víctima puede ejercer la pretensión punitiva, sin limitarla aquí a la acción civil-, corremos el riesgo de que dicho actor olvide el espíritu educativo propio de esta Jurisdicción, y centre sus pretensiones en el aspecto retributivo.- Se establece el enjuiciamiento conjunto de las pretensiones penales y civiles. Lo que comporta una considerable economía procesal y resulta ventajoso para el menor, al evitarle más contactos con la Jurisdicción.- Se recogen en el proceso de menores las nuevas misiones del secretario judicial previstas en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003. – Se incluye una modificación de los artículos 448 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se añade un nuevo párrafo, a fin de dotar de mayor protección a los menores víctimas de determinados delitos, donde se prevé que cuando se trate de testigos menores de edad  víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, el Juez o Tribunal necesariamente debe acordar  que se evite la confrontación visual del mismo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de las distintas pruebas (declaración, interrogatorio)  . Esta modificación entró en vigor al día siguiente de la publicación de la ley, que en su conjunto tiene una «vacatio legis´´ de dos meses.- Se establece que la competencia para conocer de los delitos previstos en los artículos 571 a 580 del Código Penal corresponderá al Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional. Con ello se está potenciando la rechazable figura de los Juzgados de excepción, incluso a costa de los menores. – Se establece una prescripción para determinados delitos que es idéntica a la de los adultos, con riesgo de una ralentización del procedimiento y de que la respuesta a los menores, pasado demasiado tiempo desde la comisión de los hechos, les resulte ya inútil a nivel educativo.- Se mantiene finalmente el derecho del menor detenido a entrevistarse con su abogado antes y después de las declaraciones, en contra de la iniciativa de que sólo fuese después -plasmada en el anteproyecto-, y que constituía un claro retroceso en el derecho de defensa del menor respecto a lo previsto en la anterior ley.

3. Conclusión. La reforma cumple con la estrategia criminológica imperante en el actual ambiente neoliberal (satisfacer el sentimiento retributivo, confinamiento del peligro y manejo del riesgo). Se integra en un discurso reaccionario, propagador de una cultura defensiva, promotora del miedo -como se dijo-, que es asumida por una sociedad cada vez más vulnerable por  la instalación del pensamiento único y la desorientación de sus miembros Nos hallamos ante otra importación ideológica encaminada a reafirmar un determinado orden social ñque beneficia a unos pocos- a través de instrumentos punitivos (léase Derecho Penal «del enemigo´´, «de excepción´´, etc.).

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