Los acuerdos de refinanciación y restructuración de deuda empresarial, a la luz del Real Decreto-Ley 472014 de 7 de marzo

Por Pablo Albert. Director Unidad Concursal de BDO ABOGADOS

a)    Introducción. El objetivo de la norma.

Todos hemos oído ya hablar de las modificaciones introducidas en la Ley Concursal por el RDL 4/2014 de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

La normativa concursal (L. 22/2003 de 9 de julio) ha sido objeto de diversas reformas en su corta historia, y probablemente reformas más que justificadas por cuanto fue una ley de muy larga tramitación finalmente aprobada en el año 2003, cuando la situación económica de nuestro país no era ni mucho menos la que hemos venido afrontando en estos últimos años. En efecto, la realidad del mercado y el “tsunami” económico-financiero que nos ha tocado vivir ha desbordado las previsiones efectuados en su día por el legislador concursal, lo que, unido a otras razones como el colapso de nuestros tribunales mercantiles, había convertido en escasamente eficaz el sistema de insolvencia creado. De hecho ya se nos ha anticipado que se está preparando una nueva y urgente reforma concursal, que también afectaría a las refinanciaciones, en la que están trabajando conjuntamente el Ministerio de Economía y el Ministerio de Justicia.

En relación con el contenido concreto de la última modificación que analizamos en el presente artículo, conviene indicar como punto de partida que son medidas encaminadas fundamentalmente a la consecución de un acuerdo de refinanciación previo al inicio de un proceso concursal. Es decir, son medidas encaminadas a evitar la entrada en concurso de acreedores (no nos engañemos, hasta ahora y a pesar de lo que indicaba la exposición de motivos, el procedimiento concursal acababa en un altísimo porcentaje de más del 92% en un proceso de liquidación). Se pretende el mantenimiento de aquellas compañías que adolecen de un problema coyuntural de financiación, pero que con un adecuado apoyo financiero –acompañado generalmente de algún tipo de restructuración- pueden mantener el proyecto empresarial y, una vez superada esta larguísima y profundísima crisis, volver a ser compañías productivas capaces de afrontar sus obligaciones y pagos.

Existe práctica unanimidad entre los profesionales involucrados en este tipo de procedimientos sobre oportunidad de la modificación, a tenor del incremento del número de empresas, con mayor profusión a partir del segundo semestre del 2013, que solicitan su declaración en concurso de acreedores no por falta de proyecto o viabilidad empresarial sino por problemas puntuales de solvencia –ya sea como consecuencia de una mala gestión, de la difícil situación del mercado o de la escasez de financiación-. Se trata por tanto de proyectos empresariales en los que se puede dilucidar un futuro viable con el apoyo de una inyección de tesorería, acompañada generalmente de algún cambio en su estructura.

En este orden de cosas, no cabe duda de que era –y es- necesario arbitrar mecanismos encaminados a fomentar la financiación de las compañías potencialmente viables.

El carácter de urgencia de esta medida se refleja en que la petición del gobierno a nuestra autoridad reguladora de los organismos bancarios, fue cumplida por el Banco de España en tan sólo una semana, mediante la aprobación con fecha 18 de marzo de 2014 de una medida que era imprescindible para que las modificaciones dictadas por el gobierno pudieran fomentar exitosamente la financiación, y esta medida no es otra que la fijación a los bancos que operan en nuestro país, en relación con el aprovisionamiento de la deuda, de unos criterios contables mucho más permisivos para el levantamiento de provisiones por deudas, de modo y manera que los préstamos que sean objeto de este tipo de reestructuraciones bien por quitas bien por canje de deuda en capital, podrán calificarse como “riesgo normal desde la misma fecha en la que se alcance el acuerdo”, siempre y cuando las empresas muestren signos de sostenibilidad. En definitiva, jugando con el famoso tema del reflejo contable de las provisiones, el banco regulador permite rebajar las tan temidas provisiones cuando se capitalice deuda, en el marco de un acuerdo de refinanciación.

No es fácil, habiendo transcurrido tan poco tiempo desde la aprobación y entrada en vigor de la norma, saber si realmente el Real Decreto va a ser eficaz en el sentido de favorecer la financiación de nuestras empresas. Como entiendo que el lector no querrá las excusas del que escribe sino que se pronuncie al respecto, me atrevo a decir, con evidente temor a equivocarme, que la actual modificación va a permitir que se cierren algunas refinanciaciones –ya se está hablando de ellas- referidas a grandes compañías con capital y deuda muy elevado y que, por tanto, van a exigir a los bancos “mojarse”, llegando incluso a formar parte de su accionariado, para evitar un importante “agujero” contable (volvamos a la decisión del banco central de permitir rebajar provisiones si se capitaliza deuda. Sin embargo, mucho dudamos de que las entidades bancarias españolas pasen a formar parte de pequeñas y medianas empresas a través de unan entrada en su capital. Podemos esperar, quizá, la entrada de fondos y prívate capital, pero no una refinanciación masiva de pequeñas empresas en preconcurso por parte de la banca española. Sí parece más práctica la rebaja de las exigencias para la conclusión de acuerdos de refinanciación, que esperemos pueda tener una utilización más significativa.

b)    La modificación del preconcurso. 

Como hemos señalado, partiendo de la idea de facilitar la refinanciación de las compañías, el Real Decreto también modifica los efectos del denominado “pre-concurso”.

Como sabemos el legislador creo en el artículo 5bis LC la figura del pre-concurso o comunicación de inicio de negociaciones al Juzgado, ya modificado en la anterior modificación de la Ley Concursal, que a la postre no es sino un “escudo” de cuatro meses de duración, con el que el administrador societario puede protegerse de una responsabilidad personal cuando, a pesar de ser conocedor de la insolvencia o imposibilidad de afrontar los pagos por parte de la compañía, informa al juzgado de que la empresa ha iniciado negociaciones con sus acreedores (en la práctica con los bancos) para lograr una refinanciación de su deuda o bien ha obtenido el suficiente número de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

Con la aprobación del RDL 4/2014 se modifica este precepto en un doble sentido. Por un lado, el legislador permite que el acreedor que informa al juzgado del inicio de las negociaciones solicité expresamente que se le dote al procedimiento de un carácter reservado y con ello se evite la publicación de la resolución de inicio de negociaciones en el Registro Público Concursal.

Y, por otro lado y lo que es más significativo, desde que se presente la comunicación hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación (o se dicte la providencia admitiendo a trámite la homologación del acuerdo de refinanciación), se adopte un acuerdo extrajudicial, se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio o se declare definitivamente el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones de bienes siempre y cuando estos resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor; si tales ejecuciones estuvieren en tramitación, quedarán suspendidas.

Esta prohibición de ejecución se extiende a las ejecuciones promovidas por acreedores financieros, cuando el deudor acredite que un porcentaje no inferior al 51% de pasivos necesarios han apoyado expresamente el inicio de las ejecuciones y se han comprometido a no continuar ejecuciones individuales, es decir, ha suscrito las famosas “stand still”.

Esta medida de paralización tiene como objetivo evitar que el deudor que está negociando una refinanciación pueda sentirse presionado por una “amenaza de ejecución” por parte de sus acreedores. La segunda de las medidas pretende que acreedores financieros con un peso no significativo en la operación puedan “torpedear” estas negociaciones en beneficio propio y, por ello, si más del 51% de los acreedores financieros han firmado las ya citadas cláusulas de “stand still”, el resto de entidades financieras no podrá ejecutar sus garantías.

A fin de evitar abusos por parte de los deudores que no buscan un acuerdo real sino simplemente retrasar unas posibles ejecuciones, el legislador permite que se inicien las ejecuciones de garantías reales, aunque se paralice el procedimiento durante el plazo previsto para la negociación. Además, esta suspensión no afecta a las ejecuciones de créditos públicos por cuanto, dado que las entidades públicas no entran en acuerdos de refinanciación o convenios, entiende el legislador que no tiene sentido limitar sus ejecuciones.

Se aprovecha esta modificación para tratar de solventar, al menos en parte, una muy polémica cuestión que se venía planteando en relación con la paralización de las ejecuciones, y referida a qué tipos de bienes pueden considerarse o no “necesarios para el ejercicio de la actividad profesional o empresarial”. Muchos de los lectores sabrán que, a la hora de determinar que bienes son afectos a la actividad, y por tanto qué bienes se pueden ejecutar aún estando en concurso, existe una amplia polémica, entre los juzgados “extensivos” (toda actividad que “ayude” a la actividad es una actividad afecta), o los juzgados “intensivos” que sólo impiden la ejecución sobre bienes básicos y fundamentales de la actividad.

Si bien la modificación no ha solventado todos los casos (es muy típico el de suelo urbanizable sin urbanizar) sí que ha modificado el artículo 56 LC. para establecer expresamente que “no se considerarán necesarias para la continuación de la actividad las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y el pasivo necesario para su financiación”.

Retomando el tema de la eficacia práctica de esta medida, entendemos que efectivamente puede ayudar a que los acuerdos preconcursales se negocien en un mayor clima de “igualdad”, sabiendo acreedor y deudor que puede haber una tregua en las ejecuciones de alrededor de seis meses. Es cierto que en algunos de los foros que hemos intervenido, los representantes de la banca comercial nos han puesto de manifiesto que esta medida puede suponer un arma en manos de las persona físicas que, a los meros efectos de retrasar una posible ejecución, podrían instar el preconcurso, y ello, a medio plazo, podría suponer una política todavía más restrictiva en cuanto a la concesión de créditos a  particulares. Desde mi punto de vista, y a tenor de mi experiencia en este tipo de procedimientos, los concursos de personas físicas son tan complicados de gestionar y producen tantos “efectos secundarios” que no creo que, con la actual regulación, se pueda plantear un incremento de las personas físicas en concurso de acreedores.

c)    Los acuerdos de refinanciación protegidos antes una eventual acción rescisoria.

Ya con la anterior y reciente modificación de la Ley Concursal, el legislador había considerado adecuado proteger una serie de acuerdos de refinanciación ante una potencial acción de rescisión.

La nueva modificación no viene sino a reforzar la idea de que si, para evitar la entrada en concurso, los acreedores financieros “apoyan” a una compañía mediante una mejora de los plazos o una entrada de capital y finalmente y a pesar de ello, la empresa no sale adelante, el acuerdo de prefinanciación ha de tener una especial protección de manera que, entre otras cosas, tal acuerdo no pueda ser anulado por una acción de rescisión en el seno del procedimiento concursal.

En efecto, la acción rescisoria contra este tipo de acuerdos sólo puede presentarse por el administrador concursal y, además, sólo podrá basarse en que tal acuerdo no cumple con las condiciones exigidas por la norma y que a continuación analizamos; es decir, sólo puede tratar de rescindirse porque el acuerdo no cumpla con las formalidades exigidas, pero no porque el acuerdo pueda ser considerado por el administrador perjudicial para la masa de la concursada.

Como decimos, la ley garantiza que los acuerdos de financiación, cumpliendo determinados requisitos, no serán rescindibles:

Art. 71 bis 1: aquellos acuerdos de refinanciación que supongan una ampliación significativa del crédito disponible o bien supongan una prórroga de su plazo de vencimiento, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo.

El acuerdo deberá haber sido suscrito por aquellos acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo. Para ello el auditor de cuentas del deudor (de no existir auditor de la sociedad, el nombrado por el registrador mercantil al efecto) deberá emitir certificación de la veracidad de la suficiencia del pasivo que se exige para la adopción. Además, el acuerdo deberá estar formalizado en Instrumento Público (documento notarial).

Art. 71 bis 2: aquellos acuerdos de refinanciación anteriores al concurso que, aún no cumpliendo con los requisitos del apartado anterior, (i) incrementen la proporción de activo sobre pasivo previa; (ii) el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente; (iii) el valor de las garantías resultantes en favor de los acreedores intervinientes no exceda de los 9/10 del valor de la deuda pendiente a favor de ellos, ni tampoco supere la proporción de garantías sobre deuda pendiente con anterioridad (iv) el tipo de interés aplicable a la deuda resultante del acuerdo no podrá exceder en más de un tercio al aplicable a la deuda previa, y, por último (v) el acuerdo sea elevado a público, suscribiéndolo todas las partes intervinientes y dejando constancia expresa de las razones que lo justifican.

En el artículo se deja expresa constancia de que tanto el deudor como el acreedor pueden solicitar el nombramiento de experto independiente, nombrado por el Registrador Mercantil, que informe sobre el carácter razonable del plan de viabilidad y sobre la proporcionalidad de las garantías. No cabe duda de que la realización de este tipo de informes ofrece una garantía adicional al resto de acreedores afectados y en la práctica hace prácticamente inatacable la validez del acuerdo, impidiendo de este modo cualquier acción rescisoria.

En definitiva, el legislador, conocedor del problema de liquidez que presentan muchas de nuestras empresas, ha regulado y favorecido la conclusión de acuerdos de refinanciación con compañías que pasan por momentos de dificultad pero gozan de proyectos empresariales serios, y lo ha hecho de una manera bastante minuciosa, detallando las exigencias que este tipo de acuerdos han de cumplir para no incurrir en algún tipo de fraude al resto de los acreedores de la empresa que no participan del acuerdo.

Llegados a este punto, me siento obligado, desde mi posición de implicado en este tipo de situaciones y conocedor de la situación que presentan algunos de los proyectos empresariales de nuestro país, a recomendar que mostremos una especial contundencia en relación con uno de los puntos de los que habla el legislador, cual es el de la viabilidad de las compañías a refinanciar. En este requisito debemos ser adecuadamente prudentes; no descubrimos nada diciendo que “el papel lo aguanta todo” y, por tanto, sobre un cuadro de Excel todo proyecto empresarial puede ser viable. A fin de evitar errores cometidos en épocas no demasiado lejanas, que permitieron “dar patadas adelante” y con ello simplemente retrasar los problemas que luego estallaban, todos los intervinientes en un proceso de restructuración debemos ser especialmente diligentes y calificar de empresas viables únicamente a aquellas que de verdad lo sean. Con ello evitaremos que en un corto periodo de tiempo, nos encontremos otra vez con el problema de los impagos generalizados de empresas que ‘parecían’ viables.

d)    Los acuerdos homologados, extensibles a terceros.            

Objetivo y Requisitos de los acuerdos homologados.

Con la modificación de la Disposición Adicional Cuarta se reforma el sistema de homologación de acuerdos de refinanciación.

Los acuerdos de refinación que, por petición del deudor que es el único que puede hacerlo, sean homologados por el Juez van a extender sus efectos a los acreedores disidentes, haciendo depender las condiciones de la extensión de la calidad de las garantías de las que goce. Como ocurre en los casos anteriores, un acuerdo homologado va a conseguir el “escudo” frente a posibles y futuras acciones rescisorias.

Para poder ser homologados los acuerdos tienen que cumplir con algunas de las  condiciones establecidas en el art. 71bis, a saber, que supongan una ampliación significativa del crédito disponible o una prórroga de su plazo de vencimiento, que responda a un plan de viabilidad a corto o medio plazo, que el auditor de la sociedad (o el designado al efecto por el Registrador Mercantil) emita certificación sobre la suficiencia del pasivo y que se eleve a documento público con los documentos que justifiquen tal cumplimiento.

Pero además, el acuerdo necesita que sea favorablemente votado por al menos “el 51% de los pasivos financieros”. Se especifica que no se contabilizarán por tanto los pasivos derivado de simples operaciones comerciales ni tampoco los créditos de derecho público. Tampoco se contabilizan a estos efectos los pasivos financieros de acreedores que tengan la condición de persona especialmente relacionada con el deudor del artículo 93.2. LC, a la sazón, socios, administradores o sociedades del mismo grupo. Además, y esto supone una importante novedad, en el habitual caso de los créditos sindicados, se considerará que han votado favorablemente al acuerdo si lo aprobara al menos el 75% del pasivo representado por el préstamos.

Como vemos, el legislador (y rompemos una lanza en su favor, por cuanto efectivamente es un problema que nos hemos encontrado en muchas de las  operaciones de refinanciación), quiere evitar que algunos de los acreedores financieros minoritarios (en muchas ocasiones, los llamados “fondos buitres” o “distressed”) puedan “torpedear” una operación de salvación de una empresa por un excesivo interés particular.

Extensión de los efectos de la homologación.

A los acreedores financieros que no hayan suscrito el acuerdo o incluso hayan mostrado sus disconformidad, y cuyo créditos no gocen de garantía real o por la parte que exceda del valor de la garantía real (entendiendo por tal, según la propia norma, “el resultante de deducir, de los 9/10 del valor razonable del bien de garantía, las pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien”), se les extenderán los siguientes efectos del acuerdo homologado:

(i)           Si el acuerdo ha sido suscrito por, al menos, el 60% de los acreedores del pasivo financiero: las esperas establecidas sobre la totalidad de la deuda que no sean superiores a CINCO AÑOS; o la conversión de la deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

(ii)         Si el acuerdo ha sido suscrito por, al menos, el 75% del pasivo financiero: las esperas entre CINCO y DIEZ AÑOS; las quitas; la concesión de la deuda en acciones o participaciones de la sociedad de deudora (en tal caso, los que no hayan suscrito o se hayan opuesto al acuerdo, podrán optar por una quita equivalente a importe del nominal de las acciones que les correspondería asumir y, en su caso, la prima de emisión); la conversión de deuda en prestamos participativos por un plazo de entre CINCO o DIEZ años, o en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, préstamos con intereses capitalizables, etc.; y la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda.

e)    La entrada de dinero nuevo o “fresh money”.

Continuando con la idea de favorecer la salvación de las empresas que “simplemente” tienen un problema de tesorería, el legislador ha tratado de favorecer la entrada de llamado “dinero nuevo”, es decir, los nuevos ingresos directos en la tesorería del deudor.

A estos efectos, se considerará que, durante los dos años siguientes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, serán créditos contra la masa los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de financiación.

Además, y esta modificación supone incluso un cambio de mentalidad, se considera que, mientras no sea una operación de aumento de capital, también tendrán esta consideración los ingresos realizados por el propio deudor o personas relacionadas. Es decir, los socios o administradores de la sociedad pueden “prestar” dinero a la sociedad para solventar el problema de financiación, sin el temor (en realidad certeza) de que, al ser considerado como créditos concursales y además subordinados, nunca iban a poder recuperarlo si la situación devenía insostenible y había de solicitarse la declaración concursal.

Al respecto debemos señalar que, aunque entendemos que quizá sea conveniente limitar en el tiempo el “privilegio” de este tipo de ingresos, lo cierto es que no tenemos claro que limitar esta modificación a dos años desde la entrada en vigor del RDL ayude a que se extienda este tipo de créditos. ¿Qué pasa si la necesidad se plantea dentro de 18 meses? Según el tenor de la ley, en tal caso o la clasificación de crédito se hace en el plazo posterior de 6 meses o debería volver a calificarse como crédito concursal y, seamos realistas, no habría ninguna posibilidad de la entrada de ese dinero nuevo. Por ello, “de lege ferenda”, sugerimos algún tipo de prórroga al respecto.