Los administradores de sociedades rescatan el seguro D&O para cubrir su responsabilidad civil en caso de concurso culposo

Protegerse de cualquier responsabilidad civil. Las empresas -en concreto sus administradores y directivos- deben tomar conciencia de la necesidad o conveniencia de suscribir este tipo de pólizas de D&O, que tras la nueva reforma de la Ley Concursal, van  a ir adquiriendo un contenido y alcance mayor.

La Póliza D&O Individual ofrece una protección integral al administrador o alto cargo a título individual frente a los perjuicios económicos a los que se puede enfrentar en la gestión y supervisión de compañías y entidades con su patrimonio personal.

Todo ello en un entorno legal y empresarial cada vez más exigente, ya que los Administradores se encuentran expuestos a sufrir reclamaciones debido a la mayor regulación de sus actuaciones y mayor control y supervisión de sus decisiones.

Javier Lopez y Garcia de la Serrana, socio director de Hispacolex, señala que “la nueva reforma concursal introduce una importante modificación en la pieza de calificación del concurso de acreedores, por la que se determina entre otras cuestiones la responsabilidad de los administradores de las empresas declaradas en concurso, especialmente a través de la nueva redacción del artículo 449 de la Ley Concursal”.

Javier López y García de la Serrana: socio director de HIspacolex: ”La reforma concursal abre la puerta a que los administradores respondan por concursos culposos”

A este respecto destaca que “se incluye por primera vez la participación directa de los acreedores en esta pieza de calificación y determinación de responsabilidades, previendo que estos puedan calificar el concurso como culpable «siempre que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo o sean titulares de créditos por importe superior a un millón de euros”.

A su juicio, “esto va a suponer un incremento muy considerable en las solicitudes de concurso culpable, lo que llevará aparejado que en vez de archivar esta pieza como ocurre actualmente en una gran parte de los procesos concursales, se invierta esta tendencia generando la continuación de la tramitación de la misma hasta el dictado de la correspondiente sentencia que fije la calificación del concurso”.

Este jurista también detecta dos cambios en otros dos artículos de la nueva ley concursal. El artículo 450 bis que abre la vía penal al poner en conocimiento el juez al Ministerio fiscal de un hecho delictivo. Esta nueva previsión afectará claramente al seguro de D&O, pues aunque el dolo no esté cubierto por el seguro de D&O, si lo están los gastos de defensa jurídica del administrador, que va a padecer la acusación de algunos acreedores por la supuesta comisión de delitos”.

Y el nuevo articulo 451 bis del TR de la Ley Concursal, prevé que  “la administración concursal, los acreedores que hubieran presentado informe de calificación y las personas que, según cualquiera de esos informes, pudieran quedar afectadas por la calificación o ser declaradas cómplices, puedan alcanzar un acuerdo transaccional sobre el contenido económico de la calificación”.

“Es evidente que dicho acuerdo podría afectar igualmente al seguro de D&O del administrador, pues cualquiera de los beneficiarios del contenido económico de la calificación transada podría reclamar a la aseguradora su cumplimiento vía acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro”, subraya De la Serrana

Este jurista destaca algunos de los riesgos que se aseguran con estas pólizas:  Responsabilidad Civil (: RC)  por faltas, errores o negligencias cometidas en la gestión empresarial; RC derivada para el directivo por perjuicios financieros directos causados involuntariamente a terceros por actos u omisiones contrarios a la Ley, estatutos o por los realizados incumpliendo deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido culpa”.

Sobre las exclusiones, indica que “la principal, además de las relativas a los daños comprendidos en las otras pólizas de responsabilidad civil general, profesional, ciberriesgos, etc., sería la responsabilidad por dolo, prevista en el artículo 19 de la ley del Contrato de Seguro”.

Acreedores papel importante

Por su parte, Luis Alfonso Manzano, socio responsable del área de seguros de Bird & Bird en España, recuerda que “la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) ha traído importantes cambios que afectan a las entidades aseguradoras y al seguro de D&O, tanto desde la perspectiva de un aumento del riesgo asumido por sus asegurados (no solo administradores sociales, sino también administradores concursales) como desde la perspectiva de su posición en el concurso de acreedores.

Luis Alfonso Manzano,: “El nuevo articulo 450.bis del TRLC permitirá exigir responsabilidad penales a los admnistradores de la sociedad concursada”

En lo que respecta a la responsabilidad de los administradores sociales “la norma introduce dos importantes novedades. En primer lugar, con la nueva redacción la sección de calificación del concurso se abrirá siempre que al menos un cinco por ciento de la masa pasiva así lo solicite (artículo 449 TRLC)·, indica.

Este experto cree que “previsiblemente los acreedores harán uso de esta facultad siempre que les sea posible, en la práctica esto supondrá que una buena parte de los procedimientos concursales terminarán con una sentencia que resuelva sobre si el concurso es culpable o fortuito, a diferencia de lo que sucedía anteriormente cuando era decisión de la administración concursal iniciar o no ese procedimiento”.

“En caso de que el concurso sea declarado culpable, los afectados por dicha calificación (fundamentalmente, los administradores sociales) podrán ser condenados a la cobertura del déficit concursal en concepto de responsabilidad civil conforme a lo dispuesto en el artículo 496 TRLC.”, comenta

Según este jurista , “el incremento del riesgo para las aseguradoras a este respecto viene dado por el hecho de que se producirá un incremento en la apertura de la sección de calificación del concurso”.

A su juicio esta medida “tendrá un impacto relevante en los gastos de defensa que asumirán las aseguradoras en virtud de las pólizas de D&O suscritas con los administradores sociales, así como, en su caso, la posible condena a la cobertura del déficit que, de estar cubierto, también tendrá consecuencias económicas para el asegurador”, advierte

Al mismo tiempo, cree que podría haber una vertiente penal del problema: “Se prevé la posibilidad de trasladar el tanto de culpa al Ministerio Fiscal para que, si existen indicios de delito, inicie el procedimiento penal correspondiente frente a los responsables del concurso (450.bis TRLC).

“Este cambio afectará igualmente a los costes de defensa jurídica y, paralelamente, supondrá un incremento del riesgo de condena al pago del déficit concursal en el marco de un eventual procedimiento penal por la vía de la responsabilidad civil derivada del delito”, comenta el letrado de Bird & Bird.

Manzano aclara que “al margen del seguro de D&O y por lo que se refiere a la posición de las entidades aseguradoras en el concurso, una de las principales novedades que nos encontramos en la reforma es la relativa a la clasificación de los créditos contra la masa (artículo 242.1 TRLC).

En concreto, “el legislador ha decidido que tendrán la consideración de créditos contra la masa los anteriores a la declaración del concurso derivados de responsabilidad civil extracontractual por muerte o daños personales, así como los anteriores o posteriores a la declaración por indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional”, comenta

Mas litigiosidad en los concursos

Para Rafael Fernández, counsel de seguros y reaseguros de Pérez- Llorca “Con la remodelación que supone en materia concursal español la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (“Ley de Reforma Concursal”), y las novedades que entraña el nuevo sistema, cabe la posibilidad de que se incremente el número de casos en el que distintos acreedores y otras partes personadas en el concurso presenten alegaciones frente a los administradores o directivos de empresas concursadas”.

Rafael Fernández, Counsel de Seguros y Reaseguros de Pérez-Llorca: “Que los acreedores pueden presentar mas alegaciones en el concurso acrecienta las posibilidades de cuestionar la naturaleza del concurso y la eventual responsabilidad de asegurados bajo póliza”

“Así, por un lado, los acreedores que representen al menos un 5% del pasivo o sean titulares de créditos por importe superior a un millón de euros según la lista provisional presentada por la administración. A diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior, en el que los acreedores, si bien podían presentar sus alegaciones dirigidas a la calificación del concurso como culpable, no gozaban de autonomía para continuar con el procedimiento si tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal calificaban el concurso como fortuito”, indica.

En su opinión, “el número de potenciales “reclamantes” contra administradores y directivos en el seno de un concurso, se acrecienta. A cambio, a los acreedores se les exige una gran celeridad pues, durante el plazo de comunicación de créditos, ya deben remitir a la administración concursal cuanto consideren relevante para la calificación del concurso, bajo la sanción de que, de no hacerlo, no podrán presentar su informe razonado y documentado”.

A su juicio, “en este nuevo marco, los componentes clásicos del siniestro concursal, es decir, la cobertura de daños a terceros y gastos de defensa por cualquier acto u omisión no doloso que haya producido o agravado el estado de insolvencia de la sociedad, así como los gastos en los que incurra el asegurado para la constitución y mantenimiento del aval que pueda ser aceptado para reemplazar un embargo que le haya sido requerido, van a entrar en terreno abonado para una mayor cantidad de reclamaciones·.

También señala que “el los acreedores dispongan de autonomía para sostener la calificación culpable del concurso, acrecienta las posibilidades de que se ponga en tela de juicio la naturaleza del concurso y la eventual responsabilidad de asegurados bajo póliza”.

“Por otra parte, una importante novedad es que la sección de calificación se inicie antes dentro del proceso concursal, lo que probablemente llevará a tener que estudiar ajustes en el ámbito temporal de la cobertura de los seguros de D&O, períodos de descubrimiento, etc., para ajustarlas a una cobertura eficaz de los intereses de los asegurados·, señala

En su opinión es previsible “que tendrá menor incidencia práctica el nuevo artículo 450.bis de la Ley de Reforma Concursal, sobre puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal de los posibles hechos constitutivos de delito”.

Este experto cree que “la posición de las aseguradoras no va a ser distintas de la que tienen bajo el seguro de D&O ante cualquier imputación, aunque sea de delitos cuya comisión sea únicamente posible bajo un tipo doloso: será forzoso dar cobertura de gastos de defensa y aval concursal, con el caveat del derecho a la restitución de tales importes caso de que sobrevengan condenas penales firmes contra el asegurado”.

Finalmente, Rafael Fernández, comenta que “la Ley de Reforma Concursal zanja una duda muy relevante para el seguro de D&O y que dividía a los Juzgados, la posibilidad de transar la pieza de calificación. Actualmente, la transacción se admite de forma expresa.  aunque su alcance se limita a las consecuencias económicas de la pieza de calificación, de modo que parecen quedar fuera las consecuencias de inhabilitación de los afectados por la calificación”-