Los Códigos de Conducta y la Publicidad engañosa desde la perspectiva del Consumidor

EN BREVE: «Hasta hoy, se ha creído que los códigos de conducta, debido a su carácter voluntario de autorregulación, no obligan; no obstante, esto ya no es cierto, pues si ya antes hubiera podido defenderse su exigibilidad ante los tribunales esgrimiendo la violación del principio de buena fe y las teorías de los actos propios y del enriquecimiento injusto, hoy además se cuenta con considerables cambios normativos que permiten tal reclamación. Con este artículo se pretende dar al consumidor un medio más de reclamación ante los tribunales, por el incumplimiento de los códigos de conducta de aquellos empresarios con los que contrata.»

Hasta hoy, se ha creído que los códigos de conducta, debido a su carácter voluntario de autorregulación, no obligan; no obstante, esto ya no es cierto, pues si ya antes hubiera podido defenderse su exigibilidad ante los tribunales esgrimiendo la violación del principio de buena fe y las teorías de los actos propios y del enriquecimiento injusto, hoy además se cuenta con considerables cambios normativos que permiten tal reclamación.

Si partimos de que «el concepto de «declaración pública» comprende […] cualquier forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica en el ejercicio de una actividad profesional con el fin de promover, directa o indirectamente, la contratación», no cabe duda de que los códigos de conducta y sus sellos distintivos deben incluirse dentro de tal concepto.

La publicidad tal vez sea hoy la principal actividad mediante la cual el empresario se pone en contacto con los consumidores, a fin de aumentar la contratación. No obstante, en la realidad diaria de nuestro país puede observarse como es habitual que el empresario no se ajuste a aquello que ha publicitado a la hora de captar la voluntad del consumidor. De este modo, cabe entender que aquel empresario que hace uso de un sello distintivo, como medio publicitario, para atraer hacia sí nueva clientela, está llevando a cabo una publicidad engañosa en caso de no cumplir con aquellas normas autoimpuestas, por lo que el consumidor podrá reclamar judicialmente.

La publicidad como oferta, desde el punto de vista de los consumidores, tiene relevancia no sólo a efectos de formación del contrato, sino también a los de determinación de su contenido. Si entendemos que mediante el código de conducta, y más aun, mediante el distintivo que le acompaña, el empresario pretende darse una cierta publicidad que atraiga a la clientela en base a lo establecido en dicho código, por lo que señaló el Tribunal Supremo en la Sentencia de 5 de abril de 1999, cabe entender que el contenido de la publicidad (en este caso el del código de conducta) es vinculante, debido a la confianza que se genera en los consumidores en virtud de tales declaraciones.

El art. 2 de la LGP señala que se entenderá por publicidad «toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación (por parte del consumidor) de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones». Por tanto, según la letra de tal definición, no existe problema alguno en entender que el empresario, mediante su código de conducta, del cual nos hace partícipes por medio del sello distintivo o la posible consulta del código en el local o en la página web del establecimiento, está llevando a cabo una actividad publicitaria con el fin de promover la contratación; pues, de lo contrario, no sería necesario ese sello distintivo que nos transmite sus intenciones.

De otro lado, el art. 2 de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, define la publicidad engañosa, señalando que ésta es «toda publicidad que de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor». Es decir, se prohíbe cualquier comportamiento que induzca a error al consumidor o usuario, de modo que el comportamiento económico del mismo en el mercado se pueda ver influido por tal error, pudiendo perjudicar a un competidor de la empresa incumplidora, ya que puede que la competidora perdiera a un posible cliente gracias a ese error producido en el consumidor al asumir lo señalado en el código de conducta que ha sido incumplido. Por tanto, si el empresario asume un código de conducta cuyo sello distintivo ostenta, y éstos han influido en la decisión del consumidor a la hora de contratar con él y no con un tercer empresario, si el empresario contraviene el código de conducta que ha asumido, no cabe duda de que se está provocando un error en el consumidor que ha afectado a su comportamiento. Por ello, a mi entender cabría interponer una demanda por la violación de la normativa referente a la publicidad engañosa; «ahora bien, en todo caso habrá que probar el eventual engaño del público (es decir, del consumidor o usuario), ya que si no se acredita, la publicidad (es decir, el código de conducta que se ha incumplido) no podrá ser calificada de engañosa»; y, si a contrario sensu, la publicidad no es susceptible de afectar al comportamiento económico del consumidor, no merecería el calificativo de engañosa, incluso aunque el empresario hubiere incumplido su código de conducta.

«Lo que determina la vinculación del vendedor no es tanto la existencia de declaraciones públicas, cuanto la confianza justificada que las mismas pueden provocar en el comprador (lo que el «consumidor puede fundadamente esperar»). La Posición Común, de acuerdo con el principio de buena fe, conecta a la confianza del consumidor la exigencia de su protección; con ello, al mismo tiempo está ofreciendo el criterio para delimitar esa protección. El consumidor no requiere protección si las declaraciones no han generado en él confianza». En relación a si la publicidad pudo o no influir en la decisión del consumidor a la hora de realizar una compra, AVILÉS GARCÍA ha advertido que «parece claro que toda publicidad e información complementaria pretende influir en el ánimo del comprador, lo que dejará casi siempre al arbitrio del juzgador, en última instancia, la enojosa y muy difícil demostración de la existencia o no de tal influencia publicitaria».

El art. 3 de la LGP, en su letra b) consideraba ilícita la publicidad engañosa, en su letra c) ampliaba el campo a la publicidad desleal, y en su letra e) hacía referencia a la publicidad que infringiere lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados bienes o servicios. Este artículo ha sido modificado a raíz de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Por esta misma Ley, también fue modificado el artículo 1 de la LGP, el cual actualmente señala que «la publicidad se regirá por esta Ley (General de Publicidad), por la Ley de Competencia Desleal y por las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias».

Los códigos de conducta, nacieron como autorregulaciones voluntarias sin consecuencias jurídicas, no obstante, tras la modificación, mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, sí tendrá consecuencias legales el incumplimiento de los mismos.

En relación a los códigos de conducta, la Ley 29/2009 señala que «se introduce un nuevo capítulo destinado a regular los códigos de conducta que, con pleno respeto a las normas sobre competencia, contribuyen a elevar el nivel de protección de los consumidores y usuarios […].».

El art. 4. 1 in limine de la Ley de Competencia Desleal advierte que «se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe». Por tanto, partiendo de la base de que el empresario que está incumpliendo a sabiendas el código de conducta, al que se ha adherido, está atentando contra la buena fe, no cabe duda de que tal comportamiento deberá reputarse desleal. El art. 4. 1 continua señalando que, «en las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, […] que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores».

Finalmente, el art. 4.1 señala que «se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que, de otro modo, no hubiera tomado.» Por tanto, si el empresario utilizase el código de conducta con la intención de influir en la decisión del consumidor alterando su conocimiento sobre las reales circunstancias que les envuelven, el empresario estaría incurriendo en una práctica desleal, por violación de lo establecido en el presente precepto.

El artículo 5.1 LCD señala que «se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico […]». Dicho artículo, aplicado al tema que nos ocupa, implica que, cabe considerar como conducta desleal a aquella llevada a cabo por el empresario que pese a dar una información, a través del código de conducta y su distintivo, no cumple con dicha información al incumplir el mentado código.

Al respecto, el art. 5.2 señala que «cuando el empresario o profesional indique (es decir, haga publicidad) en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios». Por tanto, este artículo nos señala cuáles son los requisitos que debe cumplir un código de conducta para poder ser reclamado judicialmente en caso de incumplimiento; de modo que, si se da una publicidad, de un compromiso firme y verificable, y se altera mediante tal publicidad el comportamiento del consumidor, cabe entender que existe un acto de competencia desleal reclamable ante los tribunales, ya que, el incumplimiento del código de conducta no es por sí solo un acto de competencia desleal, sino que, para serlo, requiere de los demás requisitos señalados. Si pese a existir tal compromiso y haberse dado publicidad al código de conducta, el consumidor desconociere que el empresario está suscrito a un código de conducta cuando contrató con el mismo, no podrá posteriormente invocar tal código de conducta pese a que hubiere sido incumplido.

Debe existir un compromiso firme y verificable, que contenga un compromiso extra respecto a los requisitos legales, los cuales en caso de incumplimiento también serían reclamables, pero por el mero incumplimiento de la ley y no por el incumplimiento del código de conducta. Es decir, es necesario que el código de conducta contenga algo más que meras repeticiones de leyes o declaraciones programáticas, para que pueda reclamarse el incumplimiento del mismo como conducta desleal, siendo considerada desleal cualquier declaración que pretenda hacer creer al consumidor que mediante el código de conducta se le está otorgando un derecho adicional que previamente no existía.

El art. 6 in limine LCD advierte que «se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos», es decir, si el código de conducta lleva al consumidor a confundirse podrá entenderse que ha existido un acto desleal.

Según lo establecido en el art. 20 LCD, «en las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas prácticas comerciales [… que] creen confusión, […] siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios».

En relación a los códigos de conducta, es especialmente relevante el art. 21 de la Ley, que señala que se reputarán como práctica engañosa determinados comportamientos en torno a «los códigos de conducta u otros distintivos de calidad», como, entre otros, el afirmar que un empresario está adherido a un código de conducta sin ser ello cierto, o la exhibición de un sello de confianza sin haber obtenido la autorización pertinente para ello.

Igualmente relevante es el art. 27 LCD, el cual establece que, por engañosas, se considerarán desleales determinadas prácticas; entre éstas, se considerará desleal el presentar «los derechos que otorga la legislación a los consumidores o usuarios como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o profesional» a través de su código de conducta. Comportamiento que desgraciadamente es, como señala nuestro refranero popular, el pan nuestro de cada día.

Además de la LGP y la LCD deberán tenerse en cuenta otras normas; por poner un ejemplo, el art. 61. 2 del TRLGDCU dispone que el contenido de la publicidad (no olvidemos que el código de conducta puede ser utilizado como una técnica más de publicidad y márquetin), será exigible «por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberá[ ] tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato». Es más, el art. 114, al señalar que «el vendedor está obligado a entregar al consumidor y usuario productos que sean conformes con el contrato, respondiendo frente a él de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto», permite reclamar al empresario incumplidor de su código de conducta (el cual debemos considerar integrado en el contrato) cuando éste hubiera realmente influido en la toma de decisión del consumidor a la hora de adquirir el bien o servicio. No obstante, el art. 121 señala que «la resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia», es decir, si el código de conducta no hubiere sido relevante para la toma de decisión del consumidor a la hora de optar por el bien, no será posible resolver el contrato.

Con lo hasta ahora dicho, se pretende dar al consumidor un medio más (no debe olvidarse que gran parte de los códigos de conducta –que no todos– van asociados a sistemas extrajudiciales de solución de conflictos) de reclamación, ante los tribunales, por el incumplimiento de los códigos de conducta de aquellos empresarios con los que contrata, ayudando por medio de la sanción del incumplidor al buen funcionamiento del mercado y el aumento de la confianza respecto a aquél que sí sigue las reglas del juego.

Autora: Alejandra Porto

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