Los delitos de odio en el panorama internacional

Los delitos o crímenes de odio están motivados por intolerancia al diferente, al distinto, al otro, al prójimo, al que se rechaza, se desprecia o irrespeta; al que se le ve como enemigo, contrario, adversario demonizado, bien sea por prejuicios o sesgo de intolerancia de diferente raíz, sea ideológica, doctrinaria, por cosmovisión religiosa, creencias, conocimiento defectuoso, por anomia moral u otra que alimenta la actitud base de esa conducta de intolerancia y refiere a la negación de la igual dignidad intrínseca de la persona y de la universalidad de los derechos humanos.  

En la escena internacional viene a referenciar el rechazo que alcanza a diversidad de personas o grupos a los que, desde una profunda intolerancia, se les puede llegar a concebir como subalternos e incluso “prescindibles”; víctimas a las que se le suspenden la libertad e igualdad, y que por su condición y contexto son vulnerables. Sin embargo, los delitos de odio siguen sin ser bien entendidos y, por consiguiente, mal combatidos.

Confusiones sobre el concepto y el bien jurídico protegido

Se suele confundir y cambiar su naturaleza y alcance, al ser un concepto jurídicamente no establecido que describe un hecho ilícito penal de un país o un hecho criminal con arreglo a los tratados de derechos humanos. Un concepto de naturaleza fenomenológica que necesita de una interpretación jurídica a nivel internacional que nos acerca al problema de la intolerancia criminal. Es una realidad a lo largo de nuestra existencia social, aunque no se haya conceptuado hasta ahora, que debe ser observada en perspectiva holística, histórica, universal y victimológica.

«No existe una definición universal de discurso de odio de acuerdo con el derecho internacional en materia de derechos humanos»

El concepto delito de odio aproxima a un campo jurídico-penal para proteger e incluir a todas las víctimas y a la sociedad de esta tipología criminal.  Al atacar la dignidad intrínseca como persona por motivo de intolerancia, conducta de rechazo, desprecio e irrespeto al diferente, concreta una infracción penal o universalmente criminal, cometida hacia una persona o grupo social de semejantes, por el señalamiento del sujeto activo del delito o crimen hacia alguna característica de la víctima que ésta no puede modificar (color de la piel, origen étnico..) o no quiere (identidad religiosa, ideológica…), suspendiendo sus derechos y libertades, incluso la vida, por esa animadversión de diferente raíz hacia las características y circunstancias de las múltiples manifestaciones de la condición humana.

El asesinato de la dominicana Lucrecia Pérez, el 13 de noviembre de 1992, fue el primer crimen de odio racista en España. (Imagen: Movimiento contra la Intolerancia)

El delito de odio tiene consecuencias muy graves y lleva implícito un plus delictivo con su triple mensaje de amenaza, al trasladar que puede volverle a suceder a la víctima, salvo homicidio, que puede ocurrirla a cualquier semejante, a familiares, personas relacionadas con la víctima, y que, además, divide, enfrenta y fractura a la sociedad democrática y su cohesión. El delito de odio alimenta la polarización y el extremismo violento que conduce a la confrontación civil y violenta. Requiere su punibilidad penal en los ordenamientos jurídicos de todos los países y la protección universal de la víctima, para toda persona, en todo tiempo y lugar, por cualquier motivo de intolerancia hacia la condición humana de la víctima.

El delito de odio no es un delito de sentimiento, no es “delito común” por sentir odio hacia su víctima, con la que colisionan por vecindad o controversia laboral, por relación afectiva o cualquier otra situación generada en un contexto del enfrentamiento donde emergen sentimientos de odio, ira o rabia. Este delito refiere a una característica objetivable y tiene elementos subjetivos en los que radica la actitud heterófoba de intolerancia.

«El delito de odio requiere su punibilidad penal en los ordenamientos jurídicos de todos los países y la protección universal de la víctima»

El bien jurídico protegido es la dignidad intrínseca y sus derechos inalienables como explicó la Circular 7/2019 de la Fiscalía General del Estado: “No obstante, una adecuada exégesis del origen y fundamento de los delitos de odio no puede obviar que la igualdad y la no discriminación sólo pueden ser consideradas como una expresión de la propia dignidad humana. En efecto, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2007 (CDFUE) dedica su primer artículo a proclamar que: ‘La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida’ (…). Para que concurra una infracción de odio será necesario, además, que la acción u omisión sólo pueda ser entendida desde el desprecio a la dignidad intrínseca que todo ser humano posee por el mero hecho de serlo. Supone, en definitiva, un ataque al diferente como expresión de una intolerancia incompatible con la convivencia».

Aitor Zabaleta, seguidor de la Real Sociedad, fue asesinado por ultras del fútbol el 9 de diciembre de 1988, en Madrid.

Referencias jurídicas internacionales

La Declaración Universal de Derechos Humanos proclamó que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (artículo 1). Y la Constitución Española hizo suya la protección de los derechos fundamentales, reconociendo que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes (artículo 10) y la igualdad de los españoles ante la ley, “sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” (artículo 14) son la base jurídica que permite abordar una interpretación universal de protección de la víctima del delito o crimen de odio.ç

Fue en la década de los 80 cuando el Consejo de Europa denunció el inquietante avance de la intolerancia en todos los órdenes y pidió fortalecer la educación en valores democráticos, promover la tolerancia y la legislación sancionadora de manera integral, incluida la penal. Una petición ratificada por la UNESCO en 1995 y por las siguientes campañas europeas contra el racismo, la xenofobia, el antisemitismo y la intolerancia.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos estableció un marco institucional basado en valores democráticos para superar el extremismo, reconociendo la libertad de pensamiento, conciencia y religión (artículo 9), la libertad de expresión  (artículo 10) y la prohibición de discriminación (artículo 14) y el Protocolo número 12 que afirman que los derechos y libertades reconocidos han de ser asegurados sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, «raza», color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha identificado varias formas de expresión que deben considerarse ofensivas y contrarias a la Convención. Manifiesta que «la tolerancia y el respeto por la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista. En estas condiciones, en determinadas sociedades democráticas puede considerarse necesario sancionar o incluso impedir todas las formas de expresión que difundan, incitan, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia (sentencia Erbakan vs. Turquie. 6 julio 2006, § 56)”.

«En los países no democráticos, los delitos de odio no se contemplan»

En 1997, el Consejo de Europa definió inicialmente el discurso de odio, que “abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras las formas de odio basadas en la intolerancia, incluida la intolerancia expresada por agresivo nacionalismo y el etno­centrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas de origen inmigrante”.

La Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI), en su Recomendación General número 15 (2016) sobre el discurso de odio, dice que debe entenderse “como fomento, promoción o instigación, en cualquiera de sus formas, del odio, la difamación, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, los insultos, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones por razones de raza, color, ascendencia, origen nacional o étnico, edad, discapacidad, lengua, religión o creencias, sexo, género, identidad de género, orientación sexual y otras características o condición personal”; reconociendo que el discurso de odio puede adoptar la forma de negación, trivialización, justificación o condonación pública de los delitos de genocidio, los delitos de lesa humanidad o delitos en caso de conflicto armado cuya comisión haya sido comprobada tras recaer sentencia de los tribunales o el enaltecimiento de las personas condenadas por haberlos cometido”.

La xenofobia es el principal delito de odio en España y en Europa. (Cartel: Movimiento contra la Intolerancia)

La ONU, en mayo de 2019, para proporcionar un marco que aborde el problema del discurso de odio a nivel mundial, desplegó la Estrategia y Plan de Acción y  definió este discurso como «cualquier tipo de comunicación, ya sea oral o escrita, –o también comportamiento–, que ataca o utiliza un lenguaje peyorativo o discriminatorio en referencia a una persona o grupo en función de lo que son; en otras palabras, basándose en su religión, etnia, nacionalidad, raza, color, ascendencia género u otras formas de identidad». Sin embargo, no existe una definición universal de discurso de odio de acuerdo con el derecho internacional en materia de derechos humanos.

La Región OSCE y la Unión Europea

En 2003, la Organización para la Seguridad y Cooperación Europea (OSCE) definió el crimen de odio como concepto de trabajo para el establecimiento de confluencias jurídicas e investigación de este fenómeno, y ese lenguaje forma parte de los estados que la componen, como miembros del Consejo del Comité de Ministros, significándolo como: “toda infracción penal, incluidas las infraccio­nes contra las personas y la propiedad cuando la víctima, el lugar o el objeto de la infracción son seleccionados a causa de su conexión, relación, afiliación, apoyo o pertenencia real o supuesta a un grupo que pueda estar basado en la “raza”, origen nacional o étnico, el idioma, el color, la religión, la edad, la minusvalía física o mental, la orientación sexual u otros factores similares, ya sean reales o supuestos”. Fuera de la Región OSCE, los crímenes de odio no son perseguidos y penalizados como tal.

En la región OSCE se considera que debe ser una infracción penal según el ordenamiento jurídico del país y que las víctimas han de ser seleccionadas por su pertenencia o relación con un grupo humano diferenciado (no siempre protegido, por la legislación contra los delitos de odio). Esta fórmula se denomina seleccion model para determinar si hay delito de odio.  Actualmente utiliza la fórmula animus model que enfatiza en la motivación del agresor. A mi juicio, ambas pueden o deben confluir, ya sea real o supuesto por el agresor, porque señalan los aspectos objetivo y subjetivo de una misma acción criminal basada en un sesgo de intolerancia.

Por su parte, la Unión Europea no realizó gran avance al no continuar el camino iniciado con la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal. Recientemente, el Parlamento Europeo ha aprobado un Informe para incluir los delitos de odio en la lista de eurodelitos graves internacionales, antes del final de la legislatura, que ha sido impulsado por la diputada Maite Pagazaurtundúa, vicepresidenta de la Comisión de Libertades Civiles. Este informe reclama incluir el discurso y los delitos de odio en el artículo artículo 83.1 del Tratado de la Unión, denominado “crímenes de la UE”. Son delitos de carácter particularmente grave y que tienen una dimensión transfronteriza, para los que el Parlamento Europeo y el Consejo pueden establecer normas mínimas para definir las infracciones penales y las sanciones.

«El Parlamento Europeo insta al Consejo a establecer unas normas mínimas para definir las infracciones penales y las sanciones»

El informe subraya que la libertad de expresión, aun siendo clave, no debe ser explotada para propagar odio, y que el uso indebido de Internet y el modelo de negocio de las redes sociales contribuyen a difundir y amplificar la incitación al odio. Insta a la Comisión Europea que proponga una definición clara de los delitos y de incitación al odio, en el marco de una acción común, y reclama protección frente a la intolerancia, basándose en que los derechos fundamentales protegidos, que, principalmente, son la dignidad humana y el principio de no discriminación, por lo que la protección debe ser universal. Señala que no debe limitarse únicamente a determinadas causas o motivaciones, y que la protección que deban ejercer los Estados miembros sea por razones raciales, o por razón de origen nacional, orientación sexual, religión, edad, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal, física o social, cualquiera que sea su forma de expresión, incluida la ideología.

(Foto: E&J)

El caso de España

En España no se ha alcanzado la Protección Universal de la Víctima del Delito de Odio, a diferencia de países como Canadá, Eslovaquia y otros que ya incorporan en sus ordenamientos la cláusula general antidiscriminatoria. Tampoco en EE. UU hay países que describan más ampliamente los factores de protección, como Bélgica. La disparidad en la región OSCE es muy grande porque se tiende a no reconocer esta perspectiva por condicionamientos políticos, y en los países no democráticos, los delitos de odio no se contemplan.

El Código Penal español, al enunciar los motivos hacia los que considera aplicar la circunstancia agravante y los artículos relacionados donde sitúa esa protección singularizada, dejó fuera muchos otros, excluyéndolos. En consecuencia, su fórmula es discriminatoria, al no tratar de igual manera unos motivos u otros. Se puede observar la disfunción expresiva al comparar los artículos 22.4, 314, 510, 511, 515.4 y otros relacionados. Además, hay interpretaciones judiciales restrictivas.

Los arquetipos “colectivos históricamente vulnerables” o “minorías” con los que justifican la exclusión no se recogen en el Código Penal. Son significantes indeterminados y eluden que las libertades y derechos fundamentales son de las personas y no de los colectivos, con independencia de la relación social que tengan con sus semejantes o identidades.

«Es necesario que el legislador contemple el numerus apertus antidiscriminatorio que establece nuestra Constitución»

Esto ha mejorado parcialmente con la última redacción de la circunstancia agravante, con la que no coincide el 510 del Código Penal al obviar la edad y la exclusión social: “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta” (artículo 22.4).

El 9 de noviembre se celebra el Día Internacional contra el antisemitismo, cuando comenzó el Holocausto. (Cartel: Movimiento contra la Intolerancia)

El Código Penal necesita ampliar el campo de protección de las víctimas del delito de odio alcanzando a otras víctimas excluidas y olvidadas por el legislador que también sufren esta lacra debido a su diversidad humana y a la mutación global de nuestro mundo, como son las identidades lingüísticas, deportivas, culturales, el origen territorial, las fobias socioeconómicas, aspectos físicos u otras.

Sería necesario incluirlas y, además, que el legislador contemple el numerus apertus antidiscriminatorio que establece nuestra Constitución, y universalice la protección ante el delito de odio con el fin de no incurrir en flagrante contradicción discriminatoria y proteger los valores democráticos.

No valen tópicos interpretativos como el de “la voluntad del legislador» o los no explícitos “colectivos vulnerables”, ni el argumento de la taxatividad jurídica por la presunta inseguridad que genera la cláusula general antidiscriminatoria. Ésta debe afectar a las conductas punibles y no a los motivos. No hay por qué excluir lo que nuestra Constitución proclama universalmente protegido, cuyos motivos explicita en su artículo 14 en la expresión: «o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.