Los delitos de odio en las redes sociales

Dr. Víctor Gómez Martín. Profesor Titular (Catedrático acr.) de Derecho penal Universidad de Barcelona

Como es sabido, la reciente LO 1/2015, de 30 de abril, ha reformado de modo muy relevante el Código penal, modificante más de una tercera parte de su articulado. Uno de los preceptos modificados por la reforma es el art. 510 CP, en el que se hasta la fecha se encontraba tipificado el llamado delito de incitación. Con la reforma, el delito de referencia ha experimentado una decisiva transformación, que será objeto de detenido análisis en lo que sigue. Una de las novedades introducidas en el precepto es la incorporación al precepto de un subtipo agravado de aplicación para aquellos supuestos en los que la conducta se cometa «a través de un medio de comunicación social, por medio de Internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que aquél se hiciera accesible a un elevado número de personas» (art. 510.3 CP). El presente trabajo tiene por objeto analizar, por una parte, el contenido del nuevo art. 510 CP; por otra, si el mencionado tipo agravado podría resultar aplicable a uno de los principales fenómenos actuales en la materia: el llamado “ciberodio”; y, finalmente, si la llamada doctrina jurisprudencial del discurso del odio resulta también extensible al art. 578 CP.

1. EL NUEVO ESCENARIO DEL DISCURSO DEL ODIO PUNIBLE TRAS LA LO 1/2015

1. Algunas reflexiones sobre los tipos básicos

Tras la reforma, el tenor literal del art. 510.1 CP queda considerablemente ampliado.[1] El nuevo precepto, además de hacer referencia, entre los motivos discriminatorios, a las “razones de género”, se divide ahora en tres apartados.

En el primero (a) se tipifican las conductas de «fomento, promoción o incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia«. La incitación equivaldría a la provocación de la anterior redacción del precepto, aunque ya con una clara consideración de delito sui generis con respecto al acto preparatorio previsto en el art. 18 CP.[2] El fomento y la promoción constituyen, en cambio, conductas de favorecimiento más indirectas.[3] Todas estas conductas pueden ser directas o indirectas[4] y deben realizarse, en todo caso, «públicamente». Con la reforma queda del todo claro que el delito es autónomo de la provocación al delito como acto preparatorio punible, prevista en el art. 18 CP. A diferencia de lo que sucedía antes de la reforma, la conducta puede recaer no sólo sobre un colectivo, sino también sobre alguno de sus concretos integrantes. Además, el nuevo art. 510.1 a) CP añade a los motivos discriminatorios las «razones de género».

En el segundo apartado (b) se tipifica la producción, elaboración, posesión para distribuir o facilitar el acceso a terceros, distribución, difusión o venta de material idóneo para la realización de alguna de las comidas previstas en el apartado a). Con el nuevo apartado tendrán un más cómodo encaje en este apartado, por ejemplo, supuestos como los de las Librerías Europa y Kalki, que antes de la reforma sólo podían subsumirse (aunque forzadamente) en los arts. 510.1 (antecedente del actual apartado art. 510.1 a) CP) y 607.2 CP (antecedente del actual apartado art. 510.1 c) CP).

Finalmente, en el tercer apartado (c) se castigan los delitos de negación, trivialización grave o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra personas o bienes en caso de conflicto armado. En este apartado se tipifican, junto a otras, algunas de las conductas previstas antes de la reforma en el art. 607.2 CP, que pasa a integrarse, por tanto, en el nuevo art. 510 CP. La diferencia fundamental entre ambos preceptos reside en la ausencia en el nuevo de la «justificación», y la presencia ahora de la trivialización y el enaltecimiento. Además, el nuevo apartado castiga conductas referidas no sólo al genocidio (como hacía el anterior art. 607.2 CP), sino también a los delitos de lesa humanidad y los llamados «crímenes de guerra».

En relación con la negación, la STC 235/07, que resolvió el recurso de amparo del caso de la Librería Europa, consideró contraria al derecho fundamental a la libertad de expresión la tipificación de la mera negación del genocidio, esto es, la que no implicase incitación al genocidio. El nuevo precepto exige que “de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos”. Con ello, se adecúa, en esencia, a lo exigido por la STC 235/2007 y la Decisión Marco de 28 de noviembre de 2008 relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal.

La trivialización consiste en cualquier conducta por la que se minimice o reste importancia a hechos tan graves como el genocidio, los delitos de lesa humanidad o los crímenes de guerra. La trivialización ha de ser «grave».

Por último, la conducta de enaltecimiento implica la realización de loanza o encumbramiento de actos de genocidio, lesa humanidad o de guerra. El tipo también prevé el enaltecimiento de sus autores. En este último caso, el término «autor» deber ser interpretado en sentido amplio o legal, comprensivo del autor en sentido ontológico (directo, mediato o coautor), el inductor y el cooperador necesario (art. 28 CP, en relación con art. 61 CP). Queda fuera, en cambio, el enaltecimiento del cómplice. Es preciso, además, que el enaltecimiento del autor tenga por objeto su vinculación a algún acto de genocidio, lesa humanidad o de guerra.

Nótese que, a pesar de la doctrina sentada por la STC 235/07, en el nuevo art. 510.1 c) CP no se recoge la justificación de actos de genocidio, lesa humanidad o crímenes de guerra, o de sus autores. En modo alguno puede entenderse que, para ser típicos, la negación, la trivialización o el enaltecimiento deban implicar, necesariamente, justificación del delito o de sus autores.

Tras la reforma, el art. 510.2 CP sigue tipificando conductas que atentan contra el honor o la dignidad de colectivos por razones discriminatorias, aunque también (como ocurre con el art. 510.1 CP) con un tenor literal más amplio. El nuevo precepto se divide en dos apartados.

En el primero (a), primer inciso, se castiga cualquier conducta de «humillación, menosprecio o descrédito» objetivamente adecuada para lesionar la dignidad de alguno de los grupos previstos en el art. 510.1 CP o a alguno de sus miembros, por alguno de los motivos discriminatorios precisos en el tipo. Para la interpretación de los términos «humillación, menosprecio o descrédito» deberá estarse a la doctrina y la jurisprudencia sobre los delitos contra el honor. En el segundo inciso del apartado se castigan con la misma pena los actos preparatorios previstos en el art. 510.1 b) CP, aunque en este caso referidos a la conducta prevista en el art. 510.2 a), inciso primero CP.

En el art. 510.2 b) CP se castiga el enaltecimiento o justificación de cualquier delito cometido contra un colectivo, una parte del mismo o alguno de sus miembros por alguno de los motivos discriminatorios previstos en el tipo. A diferencia de lo que sucede con el enaltecimiento, la justificación implica una valoración positiva del acto, así como una cierta vocación de despertar en terceros idéntica valoración. Diversas son las diferencias entre este supuesto y el previsto en el art. 510.1 c) CP. Por una parte, en este último precepto no se castiga la justificación, cosa que sí sucede con el art. 510.2 b) CP. Por otra, las conductas del art. 510.1 c) CP van referidas a actos de genocidio, delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, mientras que las del art. 510.2 b) CP deben tener por objeto cualquier otro delito que se haya cometido por alguno de los motivos discriminatorios previsto en el tipo. Ambas conductas pueden ser realizadas «por cualquier medio de expresión pública o de difusión».

Cuando alguna de las conductas previstas en el art. 510.2 CP sea objetivamente adecuada para «promover o favorecer un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación» contra los colectivos de referencia, la pena asignada será la prevista en el art. 510.1 CP. Ello no debe extrañar, desde el momento en que, de hecho, bien podría decirse que tales supuestos normalmente serán de «fomento, promoción o incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia» (art. 510.1 a) CP). No obstante, nótese que, a diferencia de lo que ocurre en el art. 510.1 a) CP, el tipo agravado del art. 510.2 CP que ahora nos ocupa no se refiere al supuesto de que la conducta no sea objetivamente adecuada para afectar al grupo, sino a una parte del mismo o alguno de sus miembros. Ello se corresponde con la exigencia de que la conducta tienda a la creación de un «clima» de violencia, hostilidad, odio o discriminación. Por tal debe entenderse una atmósfera o estado de opinión propicio para la reproducción de conductas violentas, hostiles, de odio o discriminatorias contra los colectivos protegidos.[5]

2. Los tipos agravados

En el nuevo art. 510.3 CP se tipifica un tipo agravado consistente en la realización de alguna de las conductas previstas en los apartados anteriores «a través de un medio de comunicación social, por medio de Internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que aquél se hiciera accesible a un elevado número de personas». Teniendo en cuenta que en algunos apartados del art. 510 CP ya se exige que la conducta sea realizada «públicamente»(1 a, 1 c) o «por cualquier medio de expresión pública»(2 b), debe entenderse que la publicidad del art. 510.3 CP se refiere no a cualquier medio de comunicación pública, sino exclusivamente a sistemas objetivamente adecuados para llegar a un número masivo de personas. En esta línea, la referencia a «Internet» o el “uso de tecnologías de la información” alude a medios tales como webs, blogs, redes sociales o sistemas tecnológicos de comunicación pública similares.

Más dudosa es, en cambio, la referencia a un “medio de comunicación social”, que bien podría considerarse sinónima del término «públicamente» (1 a, 1 c) o la expresión «por cualquier medio de expresión pública» (2 b). En cualquier caso, la aplicación del art. 510.3 CP exige que el empleo del medio haga «accesible» el hecho «a un elevado número de personas». Ello sucede, por ejemplo, con medios de comunicación tales como la televisión, la radio o la prensa escrita. Así las cosas, y por exclusión, el carácter necesariamente «público» de las conductas previstas en el art. 510.1 a) y c) y art. 510.2 b) CP deberá referirse únicamente a aquellos supuestos de comunicación pública a una colectividad, pero sin el uso de medios de comunicación masiva. Podrían incluirse en esta categoría casos como, por ejemplo, ponencias, conferencias, charlas o mítines políticos para un auditorio colectivo e incluso amplio, pero no masivo.

El nuevo art. 510.4 CP prevé un tipo agravado para los supuestos en que cualquiera de las conductas previstas en los apartados anteriores resulte objetivamente adecuada para alterar la paz pública para crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo. De este nuevo tipo agravado se deduce lógicamente que, en contra de lo que sugería un sector doctrinal con respecto al art. 510.2 CP anterior a la reforma, tal idoneidad no es precisa, en cambio, para el tipo básico de provocación al odio, hostilidad, discriminación o violencia.[6] Basta con que la conducta sea adecuada para provocar alteración de la paz o sentimiento de inseguridad, sin que se precise, en cambio, la producción de un resultado efectivo de lesión de tales intereses.

3. Nuevas consecuencias jurídicas

En el art. 510.5 CP se prevé la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de determinadas profesiones. En el art. 510.6 CP se prevé la medida interdictiva consistente en la posible inutilización o destrucción judicial del material resultante de la comisión del delito o del medio a través del cual el mismo haya sido cometido. En el caso de que se trate de medios tecnológicos, el nuevo precepto permite el bloqueo del acceso al servicio o su interrupción, siempre que en el mismo se difundan los contenidos a los que se refiere el art. 510 CP de forma “exclusiva o preponderante”.

Finalmente, el nuevo art. 510 bis CP prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos previstos en el art. 510 CP, de acuerdo con las vías de imputación para las mismas previstas en el art. 31 bis CP.[7]

1. LOS DELITOS DE ODIO EN TWITTER Y FACEBOOK: LOS CASOS DE CASSANDRA VERA Y CÉSAR STRAWBERRY

De modo paralelo a lo que sucede en el art. 510 CP, el art. 578 CP castiga el enaltecimiento o justificación del terrorismo y el menosprecio o humillación de sus víctimas con penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El paralelismo del art. 578 CP con el art. 510 CP es evidente. Por una parte, se tipifican conductas de enaltecimiento y justificación públicos de determinados delitos, en concreto de delitos de terrorismo y, en paralelo, comportamientos de humillación a sus víctimas. Por otra, se dispone una agravación de la pena para aquellos supuestos en los que la conducta se cometa a través de medios de publicidad masiva, en cuyo caso cabrá la interrupción o el bloqueo del servicio. En ambos preceptos se prevé, además, una agravación de la pena cuando el comportamiento resulte objetivamente adecuado para alterar gravemente la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor a la sociedad o parte de ella.

El art. 578 CP ha sido objeto de algunas de las más recientes resoluciones de la Audiencia Nacional, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo a propósito, en particular, de dos casos altamente mediáticos: los de Cassandra Vera y César Strawberry.

En el primero, la SAN (Sec. 4ª) nº 9/2017, de 29 de marzo, condenó a la primera por la publicación en la red social Twitter de trece chistes sobre el atentado a Carrero Blanco, a la pena de un año de prisión y siete de inhabilitación absoluta por la comisión de un delito continuado de enaltecimiento del terrorismo con humillación de sus víctimas. Según la resolución, se trata de “mensajes de odio que socavan las bases de la convivencia”, se “atenta contra el honor” de Carrero Blanco”, se “golpea sentimientos de solidaridad de la comunidad”, se “obliga a la familia de la víctima al lacerante recuerdo de la vivencia del asesinato de un familiar” y, finalmente, se acaba por legitimar el terrorismo “como fórmula de solución de los conflictos sociales”.

En el segundo caso citado, César Montaña Lehman, conocido artísticamente como “César Strawberry”, fue condenado como autor de un delito continuado de enaltecimiento del terrorismo con humillación de sus víctimas a una pena de un año de prisión y seis y medio de inhabilitación absoluta por la publicación en Facebook de seis chistes de contenido diverso relativo a determinados atentados terroristas y sus víctimas, así como a la Casa Real. En la resolución condenatoria, la STS 4/2007, el Tribunal Supremo mantuvo intacto el relato de hechos probados de la resolución absolutoria de la Audiencia Nacional recurrida, en la que constaba que “[n]o se ha acreditado que César Montaña Lehman con estos mensajes buscase defender los postulados de una organización terrorista, ni tampoco despreciar o humillar a sus víctimas”. También se afirma que resulta irrelevante conocer cuál fue la intención de la autora de los mensajes, y si ésta fue, en concreto, la de defender los postulados de una organización terrorista o la de humillar a las víctimas del terrorismo. Bastaría, por tanto, con una voluntad consciente de estar realizando actos objetivamente enaltecedores del terrorismo o humillantes o injuriosos para las víctimas del terrorismo.[8]

Frente a la interpretación del art. 578 CP que se encuentra en estas dos resoluciones se impone, tal y como sugiere un sector de la doctrina, una relectura constitucional del precepto, en línea con lo sostenido por la decisiva STC 112/2016. De acuerdo con esta resolución, “[l]a sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el art. 578… supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades». Mediante la STC 112/2016, el Tribunal Constitucional hace extensivo a los casos de enaltecimiento del terrorismo del art. 578 CP, de modo plenamente compatible, el criterio sentado en su momento por la STC 235/2007 para las conductas de negación y justificación del genocidio previstas en el ya extinto art. 607.2 CP, integrado desde la LO 1/2015 en el actual art. 510 CP, consistente en que la conducta representara un “peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación”.[9]

Este criterio parece haber sido acogido recientemente por la STS 378/2017, 25-5. Para esta sentencia sólo es constitucional la sanción penal si aquella negación y justificación opera como incitación, aunque indirecta, a su comisión, debiendo producirse objetivamente “una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”, y debe ser abarcada por el dolo del autor.[10]

CONCLUSIONES

1. Aunque desde un punto de vista técnico resulta ampliamente mejorable, la adaptación del nuevo art. 510 CP a la exigencia constitucional impuesta por la STC 235/07, que exigió como requisito de lesividad penal que las conductas de negación y justificación del genocidio se produzca “con ensalzamiento de los genocidas, descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas”(F.J. 6º) y “que la conducta sancionada consistente en difundir opiniones que nieguen el genocidio fuese en verdad idónea para crear una actitud de hostilidad hacia el colectivo afectado” (FJ 8º), resulta ampliamente compartible.

2. No obstante, habría sido incluso preferible que la adecuación objetiva “para crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo” no fuera una mera circunstancia de agravación de la pena, sino un elemento de los tipos básicos previstos en los arts. 510.1 y 587.1 CP.

3. Es de esperar, en nombre del derecho fundamental a la libertad de expresión y su extraordinaria relevancia como pilar fundamental de un Estado democrático, que la línea jurisprudencial recientemente iniciada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, consistente en hacer extensiva la exigencia del mencionado elemento de idoneidad objetiva de la conducta para poner en peligro la seguridad colectiva tanto al art. 510 CP como al art. 578 CP, goce de larga vida.

[1] Valls Prieto, J., “Capítulo trigésimo. Delitos contra la constitución”, en Morillas Cueva, L. (Dir.), Estudios sobre el Código penal reformado. Leyes orgánicas 1/2015 y 2/2015, Dykinson, Madrid, 2015, p. 865.

[2] Portilla Contreras, G., “La represión penal del ‹‹discurso del odio››”, en Quintero Olivares, G. (Dir.), Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 725.

[3] Roig Torres, M., “Los delitos de racismo y discriminación (arts. 510, 510 bis, 511 y 512)”, en González Cussac, J.L. (Dir.), Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 1255.

[4] Valls Prieto, J., en Morillas Cueva, L. (Dir.), Estudios sobre el Código penal reformado, cit., p. 866.

[5] Garrocho Salcedo, A., “Delito de incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia”, en Molina Fernández, F. (Dir.), Memento Práctico Penal 2016, Francis Lefebvre, Madrid, 2015, p. 1759.

[6] Valls Prieto, J., en Morillas Cueva, L. (Dir.), Estudios sobre el Código penal reformado, cit., p. 867.

[7] El precepto representa la transposición al ordenamiento jurídico español del art. 5 de la Decisión Marco 2008/913/JAI, 28-11-08, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal.

[8] Sobre todo lo anterior vid. Dopico Gómez-Aller, “Twitterterrorimo: ¿Enaltecimiento del terrorismo y humillación a sus víctimas mediante tweets satíricos sobre Carrero Blanco? Los casos César Strawberry y Cassandra Vera”, ponencia inédita presentada en el seminario “La represión penal de la sátira política”, celebrado en la Universidad Carlos III de Madrid los días 1 y 2 de junio de 2017. Aprovecho estas líneas para agradecer al Dr, Dopico su amabilidad al facilitarme una parte del material preparatorio de su brillante intervención el seminario, así como su amable invitación al mismo como ponente.

[9] En este sentido Dopico Gómez-Aller, op. cit.

[10] En este sentido Dopico Gómez-Aller, op. cit.