Los derechos de drag-along y tag-along

Nuestro derecho societario ha importado del derecho anglosajón cláusulas dirigidas a proteger a los intereses de socios y accionistas, en los casos en que se produzcan ofertas de adquisición sobre sus acciones o participaciones, y las decisiones de venta de unos u otros puedan perjudicar los intereses del resto. A la hora de redactar estas cláusulas o recomendar a las partes su inclusión, hay que poner especial atención a la posición del socio o accionista (o grupo de ellos) al que estamos asesorando, porque estas cláusulas, en un caso están dirigidas a proteger los intereses del socio o accionista mayoritario (drag-along) y, en otro, de los minoritarios (tag-along).

Felipe García Hernández. Abogado. Socio de Círculo Legal

Derecho de arrastre u obligación de venta conjunta, (Drag-Along).

El llamado “derecho de arrastre” u “obligación de venta conjunta”, concedido contractual o estatutariamente a los accionistas o partícipes de una sociedad, tiene una finalidad rotunda de protección a los mayoritarios. Opera en el momento en que se recibe una oferta de un tercero dirigida a adquirir un número de acciones o participaciones sociales superior a la ostentada por el propio accionista –o accionistas- mayoritario, y consiste, en que dicho socio o socios mayoritarios que deseen aceptar la oferta, puedan obligar a los minoritarios, a vender también sus acciones o participaciones; es decir, a “arrastrarlos” a la transmisión, con objeto de poder disponer para el adquirente de la totalidad de las acciones o participaciones de la sociedad que éste se propone obtener. De este modo, la oposición o las exigencias de un minoritario no podrán impedir una operación de venta global que la mayoría, haya considerado beneficiosa para ellos mismos, o incluso, para el interés social.

La redacción de estos pactos debe ser clara y precisa, determinando el precio mínimo de la acción o participación, la forma y plazos de la transmisión; y dejar claramente establecido que la compraventa de las acciones y participaciones, directamente o en virtud del arrastre, se hará en los mismos términos para todos los socios.

Resulta también esencial, prever, en la redacción de estas cláusulas, el porcentaje mínimo del capital social que debe tener el socio o accionista para poder ejercitar el derecho a “arrastrar” a los demás a la venta de sus acciones o participaciones sociales. El objetivo es proteger la posición del socio o accionista mayoritario cuando tiene una participación especialmente relevante en la sociedad; por lo que su empleo –al menos teóricamente-, carece de justificación en el caso de los socios que, aún siendo mayoritarios, no cuentan con un porcentaje significativamente mayor que los minoritarios.

Especial atención merece la regulación del derecho de adquisición preferente, en caso de existir, será conveniente concretar qué derecho prevalece ante la oferta de un tercero sobre las acciones o participaciones de una sociedad; si el derecho de arrastre o el genérico de adquisición preferente. En otro caso, el potencial adquirente de las acciones o participaciones puede sentirse disuadido, incluso antes de comenzar a comprobar el estado jurídico/contable de la sociedad que se propone adquirir. Imaginemos que un inversor desea comprar una participación determinada en una sociedad, y observa que en los estatutos el derecho de arrastre no prevalece sobre el derecho de adquisición preferente. En ese caso, podría ser que los minoritarios optaran por comprar las acciones o participaciones de los mayoritarios cuando estas se ponen a la venta, en vez de ser “arrastrados” por éstos a la transmisión en favor del adquirente. Seguramente ese inversor o adquirente potencial, al encontrarse con esta situación, podría perder el interés en la sociedad, a consecuencia del temor a incurrir en gastos de comprobación por una operación que puede finalmente frustrarse.

No es infrecuente encontrarse con el uso abusivo de este derecho de arrastre. Por ejemplo, cuando un socio o accionista o grupo de ellos interpone a un tercero o testaferro para que realice una oferta sobre las acciones o participaciones de una sociedad, con el fin de controlarla al cien por cien, evitando tener que “convivir” con el resto de socios o accionistas. Es conveniente por ello, prever estas situaciones de fraude, con las previsiones contractuales o estatutarias necesarias. Por ejemplo, impidiendo que la oferta sea realizada por familiares de los socios o accionistas, sociedades controladas directa o indirectamente por éstos o por personas notoriamente vinculadas a ellos.

La cláusula de arrastre presenta gran utilidad; pues en el caso de que los accionistas o socios tengan interés en transmitir las acciones o participaciones, es mucho más fácil encontrar un comprador que las adquiera. Con carácter general, los inversores prefieren hacerse con la totalidad o la casi totalidad de las acciones o participaciones de una sociedad, a la perspectiva de tener que enfrentarse a controversias con la minoría.

Otro punto de interés es si estos pactos son inscribibles o no en el Registro Mercantil. Las dudas parecen prácticamente resueltas, aceptándose la inscripción de la práctica totalidad de estas cláusulas. En las Sociedades de Responsabilidad Limitada la solución normativa de la inscribibilidad es clara y viene dada por el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece que “serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos sociales”. En cuanto a las Sociedades Anónimas, la Ley de Sociedades de Capital no dispone nada al respecto, si bien se acepta su inscripción.

Para terminar con esta cláusula, y según lo mencionado anteriormente, el derecho de arrastre es un derecho configurado para la protección de los socios mayoritarios, frente a posibles situaciones de fuerza o simplemente de pasividad en los minoritarios cuando se plantean ofertas de compra; por lo cual, los minoritarios, en caso de recibir alguna oferta de compra sobre sus propias acciones o participaciones, no pueden arrastrar obviamente a la mayoría.

Derecho de acompañamiento o “derecho de venta conjunta”, (Tag-Along)

A diferencia del anterior, el derecho de acompañamiento o “derecho de venta conjunta” se establece como una facultad de los minoritarios, a fin de que puedan participar en ofertas de compra dirigidas a mayoritarios que resulten atractivas. Consiste en la facultad de uno o varios socios o accionistas minoritarios de exigir la venta de sus propias acciones o participaciones de forma conjunta con el/los socio/s o accionista/s que reciban una oferta de adquisición de un tercero.

Con carácter general, esta cláusula, tiene como objetivo hacer posible que los minoritarios, en caso de que concurra una oferta de compra sobre las acciones o participaciones de los mayoritarios, puedan imponer la venta de las suyas en las mismas condiciones que las ofrecidas al socio mayoritario. Es decir, que la oferta total de compra –en los casos naturalmente en que no abarque el total de los títulos de la sociedad— se distribuya en proporción al capital social que tiene cada socio o accionista en la empresa que hayan recibido la oferta, y sobre el resto de los socios “acompañantes” que quieran igualmente vender sus títulos. Otro supuesto, en este mismo escenario, es que el minoritario, impida la transmisión por parte de los mayoritarios en caso de que el tercero adquirente no deseara extender la oferta sobre las acciones o participaciones de los accionistas o socios que hubieran ejercitado su derecho de acompañamiento.

Los puntos fundamentales a tener en cuenta la hora de redactar una cláusula de acompañamiento son los siguientes: a) el precio de la venta y demás condiciones de adquisición deben ser idénticas para todos los socios; b) se puede prever que en el caso de que el adquirente no desee asumir todas las participaciones o acciones de los socios o accionistas que hayan ejercitado la facultad de acompañamiento, la oferta se distribuya de forma proporcional a la participación de cada uno de los socios o accionistas, hasta alcanzar, el número de participaciones o acciones a adquirir (obviamente, no se puede obligar al comprador a adquirir más títulos que los que desee); en este último caso, c) el mayoritario que promovió la transmisión puede estar facultado para desistir de la operación, si las proporciones resultantes del prorrateo no fueran ya de su interés.

Las cláusulas de acompañamiento no son inscribibles, en principio, en el Registro Mercantil, en virtud de lo dispuesto en los artículos 123.5 del Reglamento del Registro Mercantil y el 108.2 de la Ley de Sociedades de Capital, por cuanto pueden suponer la obligación para un socio –el mayoritario que inicia la operación de venta– de transmitir un número de acciones o participaciones diferente, en este caso, inferior, al que se proponía. Por ello, deberán documentarse, con carácter general, en sede extraestatutaria y en forma de pactos parasociales.

No obstante, estas cláusulas pueden tener acceso al Registro si el pacto incluye el supuesto en que, una vez ejercitado por los minoritarios su derecho de acompañamiento, y el adquirente no aumente su oferta a la compra de las acciones o participaciones de éstos, el mayoritario que inició la operación, cuente con la facultad de desistir de ella. Porque en ese caso, el mayoritario no se vería finalmente obligado a consumar una transmisión que, en virtud del acompañamiento, terminaría desembocando en la venta forzosa de un número de participaciones menor que el deseado por él. Por ello, no habría objeción alguna a la inscripción del pacto desde la óptica de los artículos anteriormente mencionados.

Para la materialización del derecho de acompañamiento, será obligación del socio o accionista mayoritario que recibe la oferta de compra, comunicar a los minoritarios la existencia de un posible comprador, el precio de la oferta y demás condiciones de la misma para que éstos puedan hacer uso o no de su derecho en la forma que haya quedado establecido.

Conclusión

Empezando por el final, el tag-along” o derecho de acompañamiento es un derecho establecido a favor de socios y accionistas minoritarios, para que, en caso de oferta de compra a la mayoría, puedan imponer la venta, por lo menos parcial, de sus propias acciones o participaciones. Por el contrario, en el “drag along”, el socio o accionista minoritario puede ser compelido por el mayoritario a la venta de la totalidad de sus participaciones o acciones a favor de un tercero. Por ello, son derechos distintos, que protegen, a socios o grupos de socios diferentes, y a menudo, antagónicos. A la hora de asesorar en relación con estas cláusulas o preparar su redacción, es importante detenerse a pensar qué clase de socio o grupo de socios tenemos delante; o si, por el contrario, nuestro cliente es un inversor, que a la hora de comprar, quiere saber si cuenta con un escenario propicio o todo lo contrario, en virtud de lo que pueda suponer el ejercicio de los derechos dimanantes de estas cláusulas.

Ejemplos de éste tipo de cláusulas:

• Cláusulas tipo de derecho de arrastre (DRAG-ALONG).

“En el caso de que [socio/accionista mayoritario] esté dispuesto a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales/acciones de la Sociedad de las que sea titular realizada por un tercero (incluyendo como tal a cualquier otro futuro socio de la Sociedad) y dicha oferta estuviese condicionada a la compra de un número de participaciones sociales/acciones de la Sociedad que supere el número de participaciones sociales/acciones propiedad de [accionista mayoritario], éste estará facultado para requerir y obligar al resto de los Socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales/acciones de la Sociedad de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero (el “Derecho de Arrastre”), siempre que el precio ofrecido fuera equivalente o superior al % de la aportación inicial realizada por los Socios”.

“En caso de que el precio ofertado fuera inferior al % de la aportación inicial realizada [socio/accionista mayoritario] estará también facultado para requerir y obligar al resto de socios/accionistas a que igualmente transmitan al tercero interesado la totalidad de las participaciones sociales/acciones de la Sociedad de su titularidad, siempre que:
a) dichos socios/accionistas reciban por sus participaciones sociales/acciones como mínimo un precio equivalente a su valor de mercado, determinado por un experto independiente; y
b) el precio se haga efectivo en el momento de formalizar la operación o, en el caso de quedar aplazado, el pago del precio quede garantizado mediante aval bancario a primer requerimiento.
(…)

Ejercitado el Derecho de Arrastre, los restantes socios/ accionistas vendrán obligados a la venta de sus participaciones sociales al tercero en los términos indicados.

A efectos de que los restantes socios/accionistas puedan cumplir con la obligación de venta que el Derecho de Arrastre comporta, recibida la oferta de un tercero, [socio/accionista mayoritario] deberá comunicar por escrito dicha circunstancia a los restantes socios/accionistas, indicando los términos y condiciones de la oferta recibida y, en particular:
–La identidad del tercero interesado;
–El precio total de la transmisión, el precio por participación social/acción y demás condiciones de la operación de venta (forma de pago, garantías de pago, etc.); y
–El plazo para la ejecución de la misma.
–Incumplimiento del Derecho de Arrastre
(…)

• Cláusula tipo de derecho de acompañamiento (TAG-ALONG).

“En el caso de que un tercero (incluyendo como tal a cualquier otro futuro socio/accionista de la Sociedad no firmante de este Acuerdo) pretendiese adquirir en un solo acto o en actos sucesivos la totalidad de las participaciones sociales titularidad de [accionista mayoritario], y no hubiere sido ejercitado el Derecho de Arrastre, cualquiera de los socios podrá requerir del pretendido adquirente el compromiso firme y por escrito de adquirir asimismo la totalidad de las participaciones sociales de las que sea titular el socio/accionista que inste tal derecho, en los mismos términos y condiciones que las participaciones sociales titularidad de [accionista mayoritario] (el “Derecho de Acompañamiento”).

Ejercitado el Derecho de Acompañamiento por alguno de los restantes socios/accionistas, sólo en caso de obtener dicho compromiso por el tercero adquirente podrá llevarse a cabo la transmisión de las participaciones sociales de la Sociedad titularidad de [socio/accionista mayoritario].

Incumplimiento del Derecho de Acompañamiento

En el supuesto de que se incumplieran las obligaciones establecidas en esta Estipulación, frustrando la transmisión de las participaciones sociales/acciones del resto de socios/accionistas que hubieren ejercitado el Derecho de Acompañamiento, [accionista mayoritario] y/o el tercero adquirente responderán frente a los socios/accionistas afectados por dicho incumplimiento, debiendo satisfacerles una cantidad igual al precio de transmisión que el tercero adquirente les hubiera pagado como consecuencia de la transmisión de las participaciones sociales/acciones de la Sociedad de su titularidad. El pago de la mencionada cantidad se entenderá hecho en concepto de cláusula penal y sin perjuicio de las posibles indemnizaciones por daños y perjuicios que pudieran corresponder al socio/s/accionista/s como consecuencia del incumplimiento de esta obligación.

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