Los expedientes de regulación de empleo según la última jurisprudencia

Por Juan Ignacio Olmos, socio del Departamento Laboral de CMA

Índice

El expediente de regulación de empleo en el año 2018

1. Antecedentes
2. Forma: procedimiento y requisitos.
3. Causa: motivos y acreditación de su existencia.

Antecedentes

Si bien ha descendido notablemente el número de expedientes de regulación de empleo, no menos cierto es que durante los años en que fue necesario hacer uso de ellos aplicando las modificaciones normativas operadas a través de la reforma laboral del año 2012, no pocas dudas se generaron durante la ejecución que, como no, los Tribunales han ido interpretando.

Como punto de partida, la muy relevante la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, Sentencia 8/2015, de 22 de enero de 2015, recurso de inconstitucionalidad 5610-2012, que analiza y detalla muy acertadamente la modificación operada y su fundamentación. Sentencia dictada en recurso de inconstitucionalidad presentado por Grupo Parlamentario Socialista, Grupo Parlamentario La Izquierda Plural (IU), Iniciativa per Catalunya Verds-Esquerra Unida i Alternativa (ICV-EUiA) y Chunta Aragonesista (CHA), fundamentó respecto a la reforma legislativa operada: “Como antecedente inmediata a la reforma, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, disponía en su art. 2 que concurrían «causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo», a cuyos efectos, «la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado»; siendo que concurrían «causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado», a cuyos efectos, «la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda»

La Ley 3/2012, de 6 de julio, actualmente vigente, modificó el contenido del art. 51 LET. Suprimió la mención específica a la prueba de la concurrencia de la causa y a la acreditación de la razonabilidad de la decisión extintiva, al considerar que «tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa», cuando «el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas». De esta manera se sigue definiendo el «despido colectivo» como la extinción de contratos de trabajo que se funde en «causas económicas, técnicas, organizativas o de producción» (apartado primero), para entender que concurren «causas económicas» cuando «de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas», precisando, además, que «en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior»; concurren «causas técnicas» cuando «se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción»; concurren «causas organizativas» cuando «se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción»; y concurren «causas productivas» cuando «se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado».”

Visto lo anterior, la modificación operada fue de calado, sobre todo en cuanto a la fundamentación, no así tanto en cuanto a la forma, excepto en el papel que juega la Autoridad Laboral, como luego se detallará.

Forma

No ha existido variación en cuanto a los umbrales, y en un período de 90 días, la extinción ha de afectar, al menos, a 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores, el 10% del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores y 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores; considerándose igualmente aplicable a la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a 5.

Una primera cuestión clásica es delimitar si los umbrales numéricos se refieren al ámbito de la empresa o al centro de trabajo. La evolución en este sentido parte de la aplicación del derecho comunitario, destacando el asunto Rabal Cañas –13-5-15, C-392/13- en el que se determinó que deben tenerse en consideración los despidos efectuados en cada centro de trabajo considerado por separado, estableciéndose que la opción de la empresa sólo será válida si a efectos del cálculo es más favorable para los trabajadores.

A los efectos del cálculo, se computarán todas las extinciones involuntarias habidas en la empresa en el período de referencia que no obedezcan a una realidad objetiva como contratos de obra finalizados correctamente, jubilación, incapacidad, muerte, bajas voluntarias.

El procedimiento viene regulado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

El primer paso será anticipar a la representación legal de los trabajadores el inicio del período de consultas con una antelación de 7 ó 15 días según exista o no representación legal de los trabajadores, para que se pueda constituir la comisión negociadora que participará en el período de consultas, período que será de 15 ó 30 días máximo según el expediente afecte a más o menos de 50 trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, y con independencia de cuando se constituya, no supondrá la ampliación del plazo de negociación.

La comunicación señalada debe especificar las causas del despido colectivo, el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados. No cabe confundir la clasificación profesional con el nombre de los trabajadores afectados, siempre tema problemático y que requiere mano izquierda. La falta de los criterios de designación (que no pueden ser arbitrarios ni discriminatorios) y la no comunicación de la clasificación se interpretan como un impedimento para lograr un acuerdo o buscar soluciones alternativas a las extinciones. Igualmente, habrá de señalarse el período y fecha en que se hará efectiva la medida extintiva, no siendo válido dejar una expresión “por todo el período próximo de 6 meses”, porque quiebra el principio de seguridad jurídica.

Respecto a la documentación, nos encontramos ante otro tema capilar. Será necesario dar toda aquella que sirva para justificar la medida planteada. Ni que decir tiene que, en caso de demanda de información de la representación legal de los trabajadores de solicitud de datos, es necesario documentar todo aquello que se les facilita y entrega; no desde la exigencia, sí desde el principio de la buena fe negocial. En todo caso, deberemos entregar siempre una memoria explicativa que acredite los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa además de la clásica documentación económica: cuentas anuales de los dos últimos ejercicios, auditoría en su caso, cuentas consolidadas si existe obligación en el supuesto de grupo mercantil, documentación de índole fiscal y, si se argumenta la previsión de pérdidas, un informe técnico al respecto, todo ello junto con la comunicación a los representantes legales de los trabajadores de inicio del período de consultas. Sin olvidar la solicitud de informe a la representación legal de los trabajadores previsto en el artículo 64.5 ET. En caso de motivar el expediente de regulación de empleo en causas técnicas, organizativas o de producción, habrá que presentar una memoria explicativa que acredite la concurrencia de alguna de las causas señaladas, acompañando los correspondientes informes técnicos.

De todo el expediente deberemos dar traslado mediante la oportuna comunicación a la autoridad laboral, que interviene durante el proceso y se encarga de velar por la efectividad del período de consultas (documentación, calendario, etc.), pudiendo alcanzar si las partes lo requieren el papel de mediadora, pero ya no será necesaria la autorización administrativa para ejecutar la medida, siendo ésta otra modificación notable. Una vez concluido el período de consultas, habrá que comunicar a la autoridad laboral la decisión de la empresa, provocándose en caso contrario la caducidad del expediente. Si el período de consultas finaliza con acuerdo, habrá de estarse en la ejecución a los pactos alcanzados y, si finaliza sin acuerdo, la empresa deberá comunicar a la representación legal de los trabajadores la medida que finalmente adopte y los plazos de ejecución. Si la medida es extintiva, habrá que respetar el plazo de como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos de los despidos. En cualquier caso, se deberán cumplir además el resto de los requisitos de entrega de la carta de despido y puesta a disposición de la indemnización legal. En cuanto a la comunicación a la representación legal de los trabajadores, habiendo existido por parte de la empresa la comunicación de la medida adoptada, no se considera necesario, si bien no está de más proceder en ese sentido.

Y durante todo el período de consultas, impera la obligación de negociar con buena fe, punto siempre relevante pero que a partir de la reforma, ha adquirido mayor importancia dado que, ante la falta de acuerdo con la representación legal de los trabajadores, éste será su primer argumento de impugnación (estrechamente vinculado al de falta de información), siendo valorado por parte de los tribunales caso por caso, ante la falta de determinación objetiva que supone, si bien como parámetros señalados por la jurisprudencia, la buena fe se manifiesta en la voluntad de diálogo, en intentar alcanzar un acuerdo, siendo elementos de ello, por ejemplo, reducir o paliar la medida inicial propuesta, mejorar las condiciones mínimas legales, plantear medidas sociales de acompañamiento interesantes, aportar cuanta documentación legal nos reclamen (ajustada a las causas del expediente, evidentemente), plantear una propuesta concreta y detallada debidamente documentada. Por lo que es básico reflejar en las actas que se deben levantar de cada reunión, todos y cada uno de los planteamientos y elementos de la negociación, particularmente las respuestas a las preguntas y escenarios que surjan por parte de la representación legal de los trabajadores, su rechazo o aceptación, argumentos a favor o en contra, explicación detallada de las propias, etc.

Causa

Entrando en las causas del despido colectivo, el empresario ha de fundar la decisión extintiva en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

Conviene señalar que, si bien estamos tratando el expediente de regulación de empleo como elemento de extinción colectiva de contratos de trabajo, las causas que justifican tanto el despido objetivo colectivo como el individual sólo se diferencian en el número de trabajadores afectados.

Es aquí, en la determinación de las causas, donde encontramos una mayor diferencia con relación a la legislación anterior. Anteriormente, la empresa debía acreditar no sólo la concurrencia, sino que la medida era razonable, siempre desde la perspectiva del planteamiento hacia la mejora de la posición de la empresa en el mercado. Si no existía ese nexo causal, el despido era improcedente. Actualmente, sin embargo, sólo se requiere acreditar la concurrencia de la causa; se ha eliminado la denominada conexión de funcionalidad, se ha ha suprimido el requisito de la existencia de dificultades para apreciar la concurrencia de la causa económica.

El desarrollo jurisprudencial va en ese sentido. Así lo ha confirmado, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de Abril 2013, confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de enero del 2015, que establece lo siguiente: «Por consiguiente, la nueva regulación del art. 51.1 ET no ha liquidado la conexión de adecuación entre la causa económica, organizativa o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir  una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.- Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva».

Analizando los motivos económicos, y siguiendo con la evolución jurisprudencial, como causa económica, las recientes sentencias de los tribunales vienen a señalar respecto a las pérdidas, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 422/2017 de 12 de Mayo 2017, Rec. 210/2015 “(…) que sin duda la situación descrita tiene encaje en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual, y respecto de las causas económicas, establece que concurren «cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior». Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección 1ª) num. 66/2016, de 13 enero de 2016 (AS\2016\287): Éste, es el designio del legislador del RDL 3/2012 de 12 de febrero y posterior Ley 3/2012, de 6 de julio, de Reforma Laboral, y frente al mismo, esta Sala no puede hacer una lectura distinta del precepto a la efectuada por la instancia en su sentencia de fecha 15 de abril de 2015; (..) Las causas económicas, ya no tienen que contribuir a superar la situación económica negativa, basta para ello, que el empresario acredite pérdidas actuales o futuras, o una disminución persistente de su nivel de ingresos, y que justifique (justificar no equivale a probar) a través de un juicio de razonabilidad una conexión entre la medida adoptada y su fin, que no es otro que aquel que persigue preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado”.

Y respecto de la disminución del volumen de ingresos, configurándolo en íntima conexión con la concurrencia de causa productiva, Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 16 de junio de 2015 (LA LEY 111144/2015). “(…) Lo cierto es que el artículo 51.1º del Estatuto de los Trabajadores define la concurrencia de causa económica cuando de los resultados se desprenda una situación económica negativa en casos tales como pérdidas actuales o previstas o la disminución permanente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante los trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas, a su vez, se entiende por disminución persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.

Finalmente, conviene hacer especial hincapié en el control judicial de la medida (que se argumentaba desaparecido por parte de los impugnantes de la reforma, argumento rechazado también por la sentencia del Tribunal Constitucional referenciada), que alcanzará ahora el juicio de razonabilidad, en su triple vertiente sobre la existencia, la adecuación y la racionalidad de la medida, esta última en su proyección de proporcionalidad: la medida planteada y en su caso adoptada, ha de ser proporcional con relación al sacrificio que se exige de los trabajadores. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª Pleno, S 20-4-2016, nº 304/2016, rec. 105/2015 señala: “La doctrina de la Sala sobre la proporcionalidad en materia de extinciones y suspensiones contractuales por causas económicas se inició con nuestra sentencia de 27 de enero de 2014 y ha continuado en reiteradas sentencias posteriores, como las de 15 de abril de 2014 y 25 de febrero de 2015, entre otras. «Cuando las medidas que tome el empleador, al hacer uso de las facultades que al respecto le otorga el artículo 51 ET, sean desproporcionadas, arbitrarias o irrazonables por el número de las extinciones acordadas, procederá su corrección declarando que las medidas tomadas no son ajustadas a derecho, pronunciamiento que se fundará, conforme al nº 11 del art. 124 de la L.J.S., en la falta de prueba de la concurrencia de la causa legal esgrimida, por cuanto, aparte de probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido.” El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable. En otro caso, cuando se estime que la medida es irrazonable y desproporcionada en atención a las circunstancias económicas, técnicas y organizativas que se alegaron para justificarla, procederá declararla no ajustada a derecho”.

Así, entre otros, los tribunales valorarán principalmente el carácter estructural o no de la medida, por razón de que siendo el despido la última decisión que debe aplicar el empresario, cabría plantear otras medidas alternativas a la extinción de los contratos de trabajo (que, de hecho, son objeto de la negociación en el período de consultas) como la suspensión de los contratos de trabajo o la reducción de jornada, ex. art. 47 ET.

ERTES

Conocidos por expedientes de regulación temporal de empleo, los procedimientos de suspensión y reducción de jornada seguirán la misma fundamentación, procedimiento y conclusión que para el despido colectivo.

Conclusiones

La incidencia de la reforma laboral en los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción supuso clarificar los supuestos objetivos, particularmente los referentes a las causas económicas: si se dan los parámetros legales, existe causa. Ello ha supuesto que, ante una evidencia objetiva, entren en juego con mayor fuerza y se valoren, desde una perspectiva judicial, los elementos de tipo formal con relación al procedimiento, el elemento de la buena fe negocial y, por último, el elemento de proporcionalidad de la medida adoptada por la empresa. Será necesario, pues, estar vigilantes al cumplimiento estricto del procedimiento, particularmente con relación el deber de información. Los argumentos que a buen seguro encontraremos por parte de la representación legal de los trabajadores en caso de desacuerdo serán el incumplimiento del deber de negociar con buena fe, la falta de información y transparencia (ojo con los grupos de empresa) e infracción del procedimiento, así como la falta de proporcionalidad de la medida.