¿Los fetos alumbrados muertos computan en el complemento de maternidad?

La Sentencia, de la Sala de lo Social del tribunal Supremo, de fecha 27.2.2023, núm. 167/2023, dictada en el rcud núm. 3225/2021, resuelve si en el número de hijos a tener en cuenta para la prestación del complemento de maternidad por aportación demográfica debe incluirse los fetos alumbrados muertos.

Pues bien, conforme su FD Primero:

1. La cuestión a resolver es la de determinar si el feto que ha sido alumbrado muerto debe tenerse en cuenta para devengar y calcular el importe del complemento de maternidad por aportación demográfica que regula el art. 60 LGSS, en su anterior redacción conforme al RD leg. 8/2015, de 30 de octubre.
2. La sentencia del juzgado de lo social desestima la demanda y entiende que no puede tenerse en consideración el feto que nació muerto. La sentencia de la Sala Social del TSJ de Cantabria de 2 de julio de 2021, rec. 444/2021, acoge el recurso de suplicación de la demandante y concluye que debe computarse. Se remite a tal efecto a la sentencia de esa misma Sala de Cantabria de 4 de junio de 2021, rec. 356/2021, en la que se dijo, que la determinación del criterio legal para atribuir la condición de hijo nacido como sujeto causante del complemento de maternidad debe sujetarse a las reglas del código civil vigentes en el momento del hecho causante de la pensión a la que se vincula el complemento, por ser la fecha a la que deben referenciarse los requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para el reconocimiento del derecho.

Lo que determina que haya de otorgarse esa condición a los hijos que nacen con vida y adquieren personalidad conforme al texto del actual art. 30 Código Civil, con independencia de que hubieren fallecido antes de las veinticuatro horas de su entero desprendimiento del seno materno. Tras lo que la sentencia recurrida añade, que:

«Es cierto que, a diferencia del supuesto analizado en la citada sentencia de esta Sala, el hijo de la actora nació muerto (no a la hora del alumbramiento), pero también lo es que con independencia de que fuera inscrito como «criatura abortiva», conforme a la Ley de Igualdad, el hijo nació a los nueve meses de gestación, y se debe compensar una situación de discriminación que las mujeres han sufrido por ser trabajadoras y madres de más de un hijo». De lo que finalmente deduce que «si el legislador, en aras a superar la brecha pensional derivada de esa brecha salarial histórica, ha tomado en consideración el nacimiento de un hijo para generar el complemento, esa expresión se debe entender en el sentido amplio de incluir todo desprendimiento del seno materno transcurridos los 180 días de gestación».

3. El recurso del INSS y la TGSS denuncia infracción del art. 60 LGSS, en relación con los arts. 29 y 30 del Código civil, para sostener que no puede computarse el hijo que ha nacido muerto y no ha llegado a adquirir personalidad. Invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ de Canarias/Las Palmas de Gran Canarias de 18 de septiembre de 2019, rec. 1311/2018.
4. El Ministerio Fiscal admite la existencia de contradicción e informa a favor de estimar el recurso. Razona que la expresión «hijos nacidos» que contiene el art. 60 LGSS exige en todo caso el nacimiento con vida en los términos del vigente art. 30 del Código Civil.

Edificio del Tribunal Supremo. (Imagen: Economist & Jurist)

A lo que añade, que esa interpretación es la que resulta conforme con el objetivo perseguido con el reconocimiento de ese complemento, que no es la protección de la gestación, ni tampoco la maternidad sino, como ha declarado la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), la de recompensar la aportación demográfica a la Seguridad Social, sin que dicho precepto contenga ningún elemento que establezca un vínculo entre su concesión y el disfrute del permiso de maternidad, o las desventajas que sufre una mujer en su carrera por la interrupción de su actividad durante el periodo que sigue al parto.

En su escrito de impugnación la demandante niega, sin más, la existencia de contradicción, a la vez que sostiene que debe otorgarse en este caso la misma protección contemplada en las reglas de seguridad social en materia de prestación de maternidad para los supuestos en los que el hijo nace muerto tras ciento ochenta días de gestación.

Por su parte, el ordinal 3 de su FD Cuarto afirma que:

“… se desprende que el propio legislador admite que el anterior complemento estaba configurado en razón de esa aportación demográfica que ahora se sustituye por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género, porque el nacimiento y cuidado de los hijos es la principal causa que origina esa situación. Pues bien, aun así, pese a la indubitada vinculación actual del complemento de manera tan expresa, terminante y directa con la finalidad de reducir la brecha de género, y en lo que esto supone en cuanto abre la posibilidad de aplicar la perspectiva de género, el art. 60. 3 letra a) LGSS dispone que «A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados». Porque así lo dice expresamente el vigente texto legal, queda meridianamente claro el requisito de que los hijos han de nacer con vida para que puedan computarse a efectos de este complemento. Previsión que es la más acorde con esa finalidad dirigida a la reducción de la brecha de género, originada por la circunstancia de que las mujeres vean afectado el desarrollo de su vida profesional por dedicarse a la atención y cuidado de los hijos.

La atención y cuidado de los hijos se convierte de esta forma en el eje esencial sobre el que pivota el reconocimiento del complemento, hasta el punto de que el vigente art. 60 LGSS niega su reconocimiento a las madres (y padres) que se vean privados de la patria potestad por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o que haya sido condenadas por ejercer violencia contra los hijos o hijas.

En consecuencia, si el hijo ha nacido lamentablemente muerto, no se genera la situación jurídica causante del complemento, porque así lo dice expresamente el precepto, en razón al hecho de que no hay atención y cuidado posible que interfiera en el desarrollo de la vida laboral de sus progenitores.

En consecuencia, si el hijo que nace muerto no ha de tenerse en cuenta en el esquema legal actual, en el que ninguna duda queda que el complemento está dirigido a reducir la brecha de género, la misma solución ha de aplicarse bajo el régimen de la normativa legal derogada cuando el complemento se sustentaba en la contribución demográfica.”

En la actualidad, el vigente art. 60.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuando establece que:

“La percepción del complemento estará sujeta además a las siguientes reglas:

1. a) Cada hijo o hija dará derecho únicamente al reconocimiento de un complemento.

A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados.”