Los límites al carácter convencional del teletrabajo en el RD 28/2020, de 23 septiembre: el teletrabajo no voluntario y la reversibilidad

1.- Introducción y presentación del problema.

Recientemente ha entrado en vigor el RD 28/2020, de 23 de septiembre, de trabajo a distancia o, como comúnmente le denominamos, teletrabajo.

Cuando hablamos de teletrabajo, sin duda una cuestión jurídicamente problemática es su naturaleza convencional. El teletrabajo es voluntario, debe ser pactado entre la empresa y la persona trabajadora, y no puede ser impuesto unilateralmente. Ya lo disponía así el art. 13 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción anterior al Decreto Ley que comentamos, y en el mismo sentido se expresa ahora la actual norma en su art. 5.1, añadiendo y remachando además en su art. 5.3, no sólo que el trabajo a distancia es voluntario, sino además reversible.

Muy bien, dos no teletrabajan si uno no quiere. Pero ¿esto es siempre así? ¿No hay excepciones?

Durante estos meses de pandemia, confinamiento y alarma, una pregunta recurrente por parte de nuestros clientes de Legalitas era la siguiente:

• «¿Tengo derecho al teletrabajo?»

O por contra:

• «¿La empresa me puede obligar a teletrabajar?»

De las repuestas que podamos dar a estas preguntas, y de cómo el legislador las quiera responder en el futuro, depende el éxito de la implantación del teletrabajo, pues si no podemos escapar de su carácter meramente convencional, su consolidación definitiva se ralentizará y eventualmente fracasará.

En este sentido creemos que, en la nueva regulación legal, aunque se establecen algunas novedades en el derecho a teletrabajar, se ha perdido una oportunidad para profundizar en la regulación del trabajo a distancia involuntario o no enteramente voluntario. Es decir, aquellas situaciones en las que tanto el trabajador tiene derecho a exigir el teletrabajo, como aquellas otras en las que la empresa excepcionalmente tuviera potestad para implantarlo, siquiera temporalmente, como medida organizativa.

Porque lo cierto es que sí existen esas situaciones en las que se puede acceder al teletrabajo por iniciativa o voluntad de una de las partes, pero su regulación ha quedado en general fuera de ley del trabajo a distancia. Y ello pesar de las expectativas puestas en esta norma, basadas en la lectura del anteproyecto de ley publicado por el Ministerio de Trabajo en junio, que sí las contemplaba y regulaba de forma más integradora y completa a nuestro juicio.

Por último, queremos apuntar brevemente, cómo la forma en la que se regula ahora la reversibilidad del teletrabajo, problematizará aún más su carácter voluntario y será fuente de conflictos jurídicos.

2.- El teletrabajo como derecho de la persona trabajadora.

Paulatinamente, en los últimos años se han ido dando pasos en nuestra legislación hacia una concepción del teletrabajo como un verdadero derecho del trabajador y no únicamente como una mera posibilidad contractual más.

A este respecto, supuso un hito verdaderamente importante la modificación del art. 34.8 del Estatuto de los trabajadores efectuada por Real Decreto Ley 6/19 de 1 de marzo, que configuró esta modalidad contractual como un instrumento adicional de conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras.

Desde entonces se reconoce, entre otras posibilidades de adaptación de jornada, el derecho a solicitar el teletrabajo cuando existe una necesidad de conciliación laboral y familiar del solicitante, y se imponen restricciones al empresario que no facilite el acceso a esta modalidad de trabajo.

El RD 28/2020 que analizamos parte de estas conquistas al afirmar en su art. 5.1 el carácter voluntario del teletrabajo, sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva.

Y continúa en esta línea al ampliar el derecho al teletrabajo a otros supuestos y colectivos, reformando para ello, en su disposición final tercera, varios artículos del Estatuto de los Trabajadores. Y así:

23. Se establece un derecho de preferencia al teletrabajo para las personas trabajadoras que cursen estudios para la obtención de un título académico o profesional (art. 23.1 ET).
24. Se establece el derecho al teletrabajo de las personas trabajadoras víctimas de violencia de género o terrorismo (art. 37.8 ET).

El anteproyecto de ley publicado en junio, no obstante, iba aún más allá, al determinar en su art. 4.1 el carácter voluntario del teletrabajo sólo para el trabajador, y regular el acceso preferente al mismo para diferentes colectivos.

Además, el art. 20 de ese texto reconocía, de manera muy novedosa, el derecho de la persona trabajadora a un teletrabajo ocasional y parcial por razones de fuerza mayor familiar.

Estos avances han quedado finalmente fuera de la norma aprobada.

A pesar de todo, se aprecia en la voluntad del legislador un esfuerzo por describir progresivamente situaciones y circunstancias en las que el trabajo a distancia no es potestativo para el empresario, y de configurar un derecho subjetivo a teletrabajar, no universal, pero sí ampliamente ligado a las necesidades de conciliación laboral y familiar.

 3.- El teletrabajo como potestad organizativa empresarial

Viceversa de lo anterior, ¿Existirían situaciones o circunstancias en las que el empresario podría obligar a sus empleados a teletrabajar?

Si acudimos al Decreto ley que analizamos, pareciera que el empresario de ningún modo pudiera imponer el teletrabajo a las personas trabajadoras. No sólo el art. 5.1 recalca su carácter bilateralmente voluntario, sino que de manera reforzada se remarca que:

1. A) El trabajo a distancia no podrá ser impuesto a la persona trabajadora como una modificación sustancial de sus condiciones laborales por la vía del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.
2. B) La negativa a teletrabajar no puede ser causa justificativa de la extinción de la relación laboral ni de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

Ciertamente esta regulación viene a recoger la jurisprudencia que ya existe sobre la materia desde hace bastante años. Así por ejemplo la  Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 11 de  abril  de  2005,  ya dictaminaba que, “el carácter voluntario para el trabajador de la aceptación del teletrabajo a domicilio se deriva en nuestro Derecho de lo  que  establece  los  artículos  1091,  1204  y  1256  del  Código  Civil  en  relación  con  lo  ya indicado  sobre  la  imposibilidad  de  utilizar  en  esta  materia  la  vía  del  artículo  41  del Estatuto  de  los  Trabajadores  y  de  los  límites  de  regulación  aplicables  a  la  autonomía colectiva,  que  no  puede  entrar  a  regular  aquellas  materias  que  afectan  a  la  esfera personal de los trabajadores.”

A pesar de ello, la actual pandemia sanitaria que sufrimos nos ha enseñado que la implantación del teletrabajo en ciertas situaciones de fuerza mayor no sólo es aconsejable, sino necesaria en aquellas empresas y puestos de trabajo en los que sea posible, como alternativa razonable a los Expedientes Temporales de Regulación de Empleo (ERTES).

A lo largo del estado de alarma decretado en nuestro país durante los meses de marzo a junio, las empresas en las que fue razonablemente posible pudieron adoptar formas de prestación del trabajo a distancia sin el consentimiento de sus trabajadores como medida de prevención de riesgos laborales, sobre todo al amparo del art. 5 del RD 8/2020, de 17 de marzo, que establecía el teletrabajo con carácter preferente mientras durara la pandemia.

Sin embargo, esta imposición del teletrabajo no estaba exenta de polémica, y había juristas que negaban esta posibilidad en caso de negativa del trabajador.

Hubiera sido preciso pues regular también esta eventualidad, y nuevamente el anteproyecto de ley fijaba una solución a nuestro juicio adecuada, al definir también la posibilidad de un trabajo a distancia ocasional que pudiera ser adoptado por el empresario (art. 21 del anteproyecto) en caso de fuerza mayor, como alternativa preferente a la suspensión de los contactos de trabajo y los ERTES, y sin necesidad de acuerdo con la representación de los trabajadores.

La idea era ambiciosa, pues los supuestos aplicación no se vinculaban únicamente a una fuerza mayor sanitaria, sino a cualquier circunstancia que interrumpiera o impidiera la actividad empresarial, pensemos por ejemplo en un siniestro en el centro de trabajo, un desastre natural o cualesquiera otra.

Finalmente, esta medida no se ha traspuesto al texto definitivo, por lo que la posibilidad de establecer obligatoriamente el trabajo a distancia de manera puntual por parte del empresario vuelve a quedar en un limbo legal.

Ante esta laguna legal, quizá pueda implantarse obligatoriamente el teletrabajo como medida preventiva que el trabajador tendría la obligación de soportar al amparo del art. 29 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, sobre todo cuando esta medida esté aconsejada por las autoridades sanitarias, pero fuera de este supuesto no podrá realizarse sin acuerdo con los trabajadores.

4.- La reversibilidad del teletrabajo

Por último, un “palo en las ruedas” que va a condicionar el desarrollo del teletrabajo y que va a ser fuente de conflictos jurídicos en relación con su voluntariedad, es el carácter reversible por el que decididamente apuesta el texto legal aprobado.

Hasta ahora la reversibilidad no era una característica fundamental del teletrabajo, sino un pacto más que se podía incorporar al acuerdo bilateral entre trabajador y empresario que lo regulara.

En este punto, el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo de 2002 ya disponía que la reversibilidad del teletrabajo sólo era posible por acuerdo individual o colectivo, y siempre y cuando el teletrabajo no formara parte de la descripción inicial del puesto.

En el Anteproyecto de ley del trabajo a distancia publicado, la reversión sólo se regulaba como un derecho del trabajador en determinadas circunstancias y no podía ser impuesta por la empresa.

Para conformar a todos los agentes sociales, en el texto definitivo se da un paso más, y así en su art. 5.3 se otorga a la decisión de teletrabajar el carácter reversible tanto para la empresa como para la persona trabajadora sin límite alguno, y si bien se remite de nuevo para el ejercicio de esta reversibilidad a la negociación colectiva o al pacto individual, sin duda su inclusión como elemento esencial del acuerdo de teletrabajo (art. 7 g) va a ser fuente de problemas e inseguridad jurídica. ¿Será lícito un pacto individual o un acuerdo colectivo en el que se limite el ejercicio de la reversibilidad o directamente se suprima? ¿Sería un derecho renunciable para ambas partes? Con la normativa anterior entiendo que se podía dar una respuesta positiva a esas cuestiones, pero con la regulación actual creo que se precisará la aclaración jurisprudencial.

Sobre el autor: Sergio Herrero es Abogado de Legálitas.