Los mecanismos legales y paralegales para solucionar un bloqueo societario deadlock

Uno de los mayores problemas al que se enfrenta la sociedad de capital, es a un conflicto entre sus socios, lo que genera desgaste y gasto para ambas partes. Sin embargo cuando el conflicto no es puntual sino definitivo e insuperable, nos encontramos ante lo que la práctica conoce como una situación de bloqueo societario o deadlock al que nuestro ordenamiento jurídico no da una solución feliz

Por Enrique Ortega Burgos. Abogado. Árbitro AEADE. Profesor ISDE y UCJC.

Nuestra legislación societaria, regula como supuesto disolutorio legal «la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento» (Artículo 363.1.c del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Este supuesto se encontraba incardinado, antes de su regulación de forma autónoma, como la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social (actual 363.1.b),  pero fruto de distintos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales se justificó su tratamiento separado con entidad propia. (Vid. SSTS de 18 de enero de 1961, SSTS de 3 de julio de 1967 o la más reciente SSTS de 25 de julio de 1995).

Se trata de una imposibilidad manifiesta de realizar el fin social, una paralización de la actividad orgánica que, debido a su carácter definitivo e insuperable, impide el normal funcionamiento de la sociedad sin que la mera paralización de la vida social o la privación temporal de la empresa que constituye su objeto no son, por sí solas, determinantes, no debiéndose reputar causa de disolución la existencia de meras dificultades u obstáculos transitorios y vencibles en la realización del fin social.

Esta causa es derecho necesario, que no pueden los socios sustraer al mandato del legislador.

Tradicionalmente la Doctrina ha circunscrito esta causa de disolución al bloqueo de la Junta General (referida a la imposibilidad de convocatorio o constitución de la Junta o al mecanismo para alcanzar las mayorías de votación), ya que de la parálisis del órgano de administración se afirma que puede solventarse mediante la separación de los administradores – por lo que no es insuperable-. No podemos olvidar que cuando el conflicto entre los socios o los grupos de socios (sociedades con capital dividido en grupos o socios enfrentados y paritarios que ostenten un 50% del capital social cada uno) se produce, se propaga rápidamente a todos los órganos sociales y supone mayor peligro cuando la gestión de la sociedad se paraliza, pues el enquistamiento en Junta puede suponer, de no haberse trasladado al órgano de gestión, el desarrollo de la sociedad durante cierto tiempo.

Cabe destacar la STS de 11 de mayo de 2006, donde se admitió estar bajo esta causa en una sociedad anónima en la que el capital social se dividía entre dos socios, uno titular del 66,6% y el otro titular del 33% cuyo único activo era un inmueble (Caso Mazabella, S.A.) al entender el Tribunal que «no tiene sentido la disposición o gravamen respecto del único bien al arbitrio de uno de los socios».

La imposibilidad de adoptar acuerdos en sociedades cerradas es habitual cuando no se pueden alcanzar las mayorías legales establecidas o las introducidas mediante cláusula estatutaria de agravación del régimen de mayorías legales. (STS 04 de abril de 2000, 20 de julio de 2002, 4 de noviembre de 2000) La paralización no se entiende solamente como inerte pasividad o silencio absoluto de los órganos de la sociedad, sino que necesariamente ha de comprender también los casos de bloqueo efectivo en que, aún celebrándose formalmente reuniones del consejo de administración y convocándose juntas generales, no pueden lograrse acuerdos o los acordados no se ejecutan.

Por tanto, la situación de bloqueo se produce en aquellos supuestos en los que la sociedad no puede desarrollar con normalidad sus operaciones por haberse paralizado la toma de decisiones por sus órganos sociales; bien causada por la incapacidad de reunirse la Junta General y/o el Consejo de Administración, debido a una falta de quórum; o bien por su incapacidad de adoptar acuerdos sociales, aún estando debidamente reunidos, por no alcanzarse las mayorías requeridas que harán que ni siquiera pueda adoptarse el correspondiente acuerdo de disolución y normalmente habrá que acudir al mecanismo de disolución judicial.

Para que estemos ante la paralización de los órganos no es necesario constatarla en Junta pues en ocasiones el bloqueo se sabe con anterioridad, y la Junta que se sabe inoperante, demorando la disolución y poniendo en peligro su integridad patrimonial (STS de 4 de noviembre de 2000), si bien en la Junta, la paralización se evidenciará el día de la segunda convocatoria (sociedad anónima). Por ello la STS de 15 de junio de 2010 declara la disolución por esta causa aun existiendo administradores solidarios y autoriza la disolución tras la mera constatación del bloqueo.

Para evitar la solución prevista por la ley en caso de paralización de órganos sociales que conduciría a su liquidación y a la reducción de los activos fuera de la empresa en funcionamiento al privárseles de su capacidad de generación de rendimientos, es conveniente prever mecanismos tendentes a evitar la situación de bloqueo (deadlock).

Debemos valorar igualmente la posibilidad de regular el derecho de separación de los socios bajo determinados supuestos que pueden incorporarse a los estatutos, lo que permiten anticiparse al bloqueo, previendo el derecho de separación del socio, siempre que se establezca el modo en que deba acreditarse la causa, la forma de ejercitar el derecho y el plazo para el ejercicio (artículo 204.1 del Reglamento del Registro Mercantil), recordando que su incorporación a los estatutos requiere la unanimidad  de los socios (artículo 347 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital). No cabe ninguna duda de que existe fundada causa para prever como supuesto de separación, el bloqueo de la sociedad y no parece traspasar los límites impuestos a la autonomía de la voluntad por el artículo 1255 del Código Civil.

Al margen de las soluciones legales, la mayoría de las soluciones son importadas del derecho anglosajón bajo la forma de «out of court solutions».

Remarcaré la decisión de «The House of Lords» en la que se estableció que no hay un principio que permita establecer una disposición unilateral a que un accionista pueda requerir a otro a comprar sus acciones sobre la base de que la confianza entre ambos se ha perdido, (O Neill v Phillips [1999] 1WLR 1052) por lo tanto se observa que la solución legal nos lleva también en United Kingdom a la disolución. Es por ello, que habrá que encontrar la solución en los mecanismos «out of court» o en contratos amparados en la autonomía de la voluntad de los socios -pactos parasociales- que den una solución distinta a la disolución de la empresa con las consecuencias que conlleva, que pueden preverse anticipadamente o una vez surgido el conflicto- con las dificultades de pactar ad hoc cualquier cosa en caso de bloqueo irreconciliable-.
Admitidos y ampliamente utilizados los pactos entre socios, con eficacia inter partes, para regular las relaciones recíprocas entre estos (pactos de relación en la clasificación dada por D. Cándido Paz-Ares) pueden incluir cláusulas o pactos para prever el desbloqueo.

Los pactos parasociales en materia de conflictos entre socios suponen una constatación del Teorema del Premio Nobel de Economía Mr. Ronald H. Coase: » Las ineficiencias de la norma se salvan a través de la contratación, al ser los costes de negociación menores y ello aunque las Cortes fallen en contra de estos».

Para el abogado, a veces, la forma más práctica, consiste en abordar en el momento de constitución de la sociedad o con la primera oportunidad que se le presente, junto con su cliente, cuándo se puede producir una “situación de conflicto”, consiste en pedir a su cliente que identifique aquellas situaciones en las que prefiere no permanecer en el capital de la sociedad, por resultarle insoportable su convivencia con el otro o los otros socios; o que señale aquellas situaciones en las que considera que va a resultar imposible la consecución de los fines sociales pretendidos, o los suyos propios y pactar el mecanismo de solución de conflictos o la salida de la sociedad.

Así lo aconsejable es determinar cuándo se produce una «situación pactada de conflicto», cuándo se activará el mecanismo y finalmente cual será la solución (habitualmente mediante la salida de alguno de los socios).

El primer escalón -que el sentido común impone- es tratar de solucionarlo en el seno de los órganos de la sociedad- mediante la posibilidad de que prevalezca alguna de las dos tesis que se contraponen o que se eleve la negociación a las instancias superiores la discrepancia (elevándola por ejemplo a los consejeros delegados de los grupos en conflicto). No obstante, valga decir que no está permitido el voto dirimente de ninguno de los socios en caso de empate en las votaciones, si bien la práctica recurre al mecanismo consistente en reservar determinadas materias al órgano de administración, cuando este sea colegiado. En tal caso, además, cabe la posibilidad de otorgar un voto de calidad al Presidente del Consejo de Administración en caso de empate (véase a este respecto la Resolución de la DGRN de 13 de enero de 1984), quien bien podría ser un consejero independiente o bien podría ser un cargo que alternare periódicamente entre los diversos grupos de socios representados en dicho órgano y por tanto dejando que la posibilidad se resuelva con remedios previstos por la normativa societaria.

Como segunda alternativa y si la negociación se frustra, puede buscarse en un Alternative Dispute Resolution, la mediación o el arbitraje de un tercero independiente que pueda intentar acercar posturas o bien resolver la disputa, sin levantar recelos de ser partidario de una de las dos posturas aparentemente insalvables. Esta solución puede ser bastante útil para dirimir cuestiones objetivas pero se presenta más complicada para aunar estrategias empresariales sobre la marcha del negocio.

Al margen de las soluciones anteriores, existen muchas fórmulas contractuales –algunas, rara vez utilizadas en nuestro país- que bajo diversas denominaciones pretenden bajo los principios de justicia, solucionar el conflicto o minimizar el impacto del mismo.

El mecanismo de opción de compra/venta, bajo sus distintas fórmulas (puts y calls, buy-outs, pacto andorrano, ruleta rusa), pretende la pervivencia de un único socio o grupo de socios para la continuidad de la empresa y la compra al otro socio o grupo de su participación. Es habitual, aunque la casuística contradice esta afirmación, que la parte que no ha generado el bloqueo (normalmente definida como la que propuso la adopción del acuerdo y votó a favor del mismo encontrando la oposición del otro socio) tenga derecho a comprar a la otra parte la totalidad de su participación -ya que la compra parcial no sería asumible por la parte optada- por un precio determinado o más comúnmente a determinar aplicando métodos de valoración generalmente aceptados por las partes o bajo la fijación de un precio que un tercero independiente fije como valor de la participación (tal y como ocurre en el derecho de separación en caso de discrepancia). La finalidad es la continuidad de la empresa. Sin embargo, la viabilidad de este mecanismo dependerá de las posibilidades financieras del socio o socios adquirentes y en ocasiones la falta de liquidez o el tener que vender ciertos activos, hace que esta opción no sea aconsejable.

Dentro de los mecanismos de opciones de compra y venta, podemos finalmente citar,  por su origen medieval – surgido con ocasión de la muerte sin descendencia y disputa por un territorio entre Jaime I de Aragón y D. Geraldo de Cabrera – y cercano (Condado de Urgel), el denominado pacto andorrano, en el que uno de los socios decide un precio para cada acción o participación de la empresa, y se lo ofrece al otro, dejándole un plazo para que decida si, por el precio propuesto, prefiere vender sus acciones, o por el contrario comprar las acciones del primero, lo que tenderá naturalmente a intentar una valoración lo más objetiva posible del valor de la participación.

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