1. Introducción

El Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea publicaron el pasado 26 de junio de 2019 la Directiva 2019/1023, que establece una serie de novedades destinadas a cambiar los procedimientos pre-concursales en nuestro ordenamiento jurídico.

El plazo de transposición de la Directiva finalizaba, con carácter general, el pasado 17 de julio de 2021. Tras la concesión de la prórroga de un año prevista en el artículo 34.2 de la Directiva, este periodo se alargará, en el caso de España, hasta el 17 de julio de 2022.

En vista de la fecha límite de transposición, recientemente tuvo lugar la publicación del Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, -refundido el año pasado como una base idónea para la transposición de la Directiva – que, sin perjuicio de posibles modificaciones, tiene como objeto una armonización más clara, ordenada y sistemática del proceso concursal destacando la introducción de los Planes de Reestructuración Homologados.

Los Planes de Reestructuración Homologados vienen a sustituir -y así se deja claro en el Anteproyecto susceptible de posibles cambios- una figura de notoria importancia en el plano pre-concursal: los Acuerdos de Refinanciación Homologados del artículo 605 y ss. del Texto Refundido de la Ley Concursal. Estos acuerdos permiten al deudor en situación de insolvencia inminente o actual, que no hubiera sido declarado en concurso, llegar a diferentes acuerdos vinculantes con los acreedores financieros disidentes de su mismo grupo, conocido como “arrastre horizontal” o intra-class cramdown. 

La principal novedad que incluye el Anteproyecto reside en que la reestructuración forzosa de la deuda será aplicable a todas las categorías de acreedores tras la homologación de un plan de reestructuración, también llamado “arrastre vertical” o cross-class cramdown, recogido en los artículos 9 a 11 de la Directiva.

Los Planes de Reestructuración Homologados vienen a sustituir a los Acuerdos de Refinanciación Homologados (Foto: Freepik)

El presente artículo pretende mostrar una comparativa entre los Acuerdos de Refinanciación que se regulan en la actualidad en el TRLC vs. su evolución legislativa que se presenta en el Anteproyecto de Reforma del TRLC: los Planes de Reestructuración. A lo largo del mismo, y en aras de una lectura más agradable, nos referiremos a los Planes de Reestructuración homologados como “Planes”. A los Acuerdos de Refinanciación Homologados del Texto Refundido de la Ley Concursal actualmente vigente nos referiremos como “Acuerdos de Refinanciación Homologados”.

2. Presupuesto objetivo

Los Planes podrán darse en aquellas situaciones en las que el deudor se encuentre en una situación de insolvencia probable, insolvencia inminente e insolvencia actual.

No podemos obviar la novedad del Anteproyecto incorporando un nuevo estado del deudor en el que poder acogerse a los Planes: la insolvencia probable.

El Anteproyecto establece que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un Plan de Reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones a la fecha de sus vencimientos.

En el caso de los Acuerdos de refinanciación homologados, el deudor únicamente puede acudir en estado de insolvencia inminente o insolvencia actual.

3. Créditos afectados y clasificación de créditos

El Anteproyecto excluye determinados créditos de la posible afectación del Plan. En concreto, las excepciones al principio de universalidad del pasivo susceptible de afectación por los Planes son los créditos derivados de relaciones laborales distintas de las del personal de alta dirección, los créditos públicos, los créditos alimenticios y los créditos de daños extracontractuales.

Por otro lado, en los Acuerdos de Refinanciación Homologados, a efectos de computar la mayoría exigida, deben excluirse los créditos públicos, los créditos laborales (no así los de alta dirección), los créditos por operaciones comerciales, así como los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor.

Llama poderosamente la atención la inclusión en los Planes por parte del legislador español en el Anteproyecto de los créditos por operaciones comerciales, así como los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor.

Al contrario de lo que ocurre en los Acuerdos de Refinanciación Homologados, -donde únicamente se clasificaban los pasivos en dos grupos, acreedores con créditos garantizados y sin garantía- en los Planes el Anteproyecto sigue las directrices marcadas por la Directiva señalando que los acreedores titulares de los créditos afectados por el Plan, votarán agrupados por clases y establece que para la formación de clases deberá atenderse al interés común de los acreedores de cada clase, señalando como criterio su clasificación atendiendo al rango concursal.

Asimismo, el Anteproyecto también prevé que los créditos de un mismo rango concursal se podrán organizar en función de su naturaleza financiera o no financiera, entre otras opciones.

4. Derecho de voto

Como ya se ha expresado, el Anteproyecto deja claro que todos los acreedores cuyos créditos puedan verse afectados por la aprobación del Plan tendrán derecho de voto.

Entre ellos, en la Directiva se establece la posibilidad de excluir a los socios del derecho de voto. En este caso, el legislador español reconoce su derecho cuando sus derechos se vean afectados por los Planes. También se permite la posibilidad de que sean “arrastrados” en contra de su voluntad como consecuencia de la homologación.

Sin embargo, en los Acuerdos de Refinanciación Homologados cuentan con derecho de voto los acreedores que sean titulares de créditos financieros. Como novedad debemos destacar la inclusión del derecho de voto en la futura legislación de todo tipo de acreedores más allá de su carácter financiero o no financiero.

5. Mayorías exigidas para la homologación y extensión de efectos

Para la aprobación de los Planes, el Anteproyecto de Ley dispone que se entenderá aprobado por cada clase de créditos aquel Plan que haya sido suscrito por:

1. Más de dos tercios del importe del pasivo correspondiente a una clase de acreedores.
2. Hasta tres cuartos del importe del pasivo en el caso de los acreedores que tengan su crédito garantizado.

Por otro lado, el artículo 606 del TRLC establece que para homologarse un Acuerdo de Refinanciación éste deberá ser “(…) suscrito por acreedores que representen (…) al menos el 51 por ciento del pasivo financiero (…)”.

«Otra de las obligaciones para el cross-class cramdown es que los Planes respeten la Regla de prioridad absoluta» (Foto: Freepik)

Para que entre en juego la reestructuración forzosa, esto es, la vinculación de todos los grupos de acreedores –cross-class cramdown-, a través de la homologación será necesario que el Plan haya sido aprobado por:

1. Una mayoría de votos de las partes afectadas siempre que al menos una de esas partes se hubiese clasificado en el concurso como acreedores con privilegio especial o acreedores con privilegio general.
2. Una clase de acreedores que presumiblemente no hubiera recibido ningún pago tras la valoración de la empresa deudora en funcionamiento.

Otra de las obligaciones para el cross-class cramdown es que los Planes respeten la Regla de prioridad absoluta. Esto implica que los créditos de los acreedores afectados en una categoría de voto disidente sean plenamente satisfechos antes de que se proceda a realizar cualquier pago a acreedores de una categoría inferior. Tal y como establece el Anteproyecto, “Nadie puede cobrar más de lo que se le debe, ni menos de lo que merece”.

Por último, también se debe cumplir la Regla de prioridad relativa. Esto quiere decir que los acreedores disidentes deben recibir un trato al menos igual de favorable que cualquier otro acreedor de la misma categoría y más favorable que cualquier acreedor que sea de una categoría inferior.

En los Acuerdos de Refinanciación Homologados se requieren diferentes mayorías para la extensión de efectos entre acreedores financieros del mismo grupo –intra-class cramdown– en función del tipo de medidas a extender, exigiéndose en caso de los créditos con garantía real que suscriban el acuerdo ese tipo concreto de acreedores.

6. Impugnación

Para la impugnación de los Planes, el legislador español cumple lo exigido en la Directiva y deja dos vías de impugnación: una oposición previa al auto de homologación que se resolverá frente al Juzgado de lo Mercantil competente para la homologación de los Planes y otra posible vía de impugnación una vez homologado el plan a través del Auto y que será encargado de resolver la Audiencia Provincial.

El Texto Refundido de la Ley Concursal limita la impugnación de los Acuerdos de Refinanciación a la concurrencia de los porcentajes exigidos en la antigua Disposición adicional cuarta y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido. El artículo 618.1 del texto refundido de la Ley Concursal, considera únicamente legitimados para impugnar la homologación del acuerdo a los acreedores de pasivos financieros afectados por el acuerdo. La impugnación se tramitará por los cauces del incidente concursal y le corresponderá conocer el incidente al Juez competente para la homologación del acuerdo.

En el caso de los Planes, los acreedores que no hubieran votado a favor del plan o, en su caso, los socios, además de alegar la vulneración de la mencionada Regla de prioridad absoluta, podrán impugnar los Planes cuando el sacrificio de los créditos de los acreedores fuese manifiestamente mayor al que resulta necesario para viabilidad de la empresa o no se supere el concepto introducido por la Directiva “prueba del interés superior de los acreedores” o “best interest of creditor test, que sigue la línea del concepto de sacrificio desproporcionado.

Los otros motivos para la impugnación de los Planes son que se no se hayan cumplido los requisitos de comunicación, contenido y forma, que no se hayan cumplido los requisitos de aprobación o que el deudor no se encuentre en uno de los estados de insolvencia permitidos para acogerse a los Planes.

7. Conclusión

Como nota final, añadir que la nueva regulación concursal está adaptada a la situación actual y futura provocada por la crisis económica de la COVID-19, teniendo el legislador como objetivo abordar uno de los mayores dramas que ocurren en el plano concursal, el altísimo porcentaje de concursos de acreedores que terminan en fase de liquidación.

La finalidad de esta nueva herramienta es establecer un marco preventivo para evitar la pérdida de puestos de trabajo, con liquidaciones innecesarias de empresas viables, así como de maximizar el valor total de la entidad financiera insolvente en beneficio de sus acreedores.

En definitiva, vemos cómo a través de la reestructuración forzosa de los acreedores de todos los grupos se ha establecido un nuevo mecanismo facilitador de acuerdos y de intervención mínima entre el deudor y los acreedores. Con estos nuevos planes se busca una mayor celeridad y tratar de evitar que el deudor llegue a una situación económica de insolvencia de no retorno.

Sobre los autores: Íñigo Movilla y Mariela González pertenecen al Departamento de Reestructuraciones de Lener Abogados.