Los préstamos participativos: ¿qué ocurre cuando se garantizan?
Los préstamos participativos: ¿qué ocurre cuando se garantizan?
Ignacio Echenagusia, Socio de Deloitte Abogados
Pilar París. Abogada de Deloitte Abogados
Los préstamos participativos o PPLs (Profit Participating Loans) parecen ser una fuente inagotable de dudas e incertidumbres cuando de sus aplicaciones prácticas se trata. Es más que comprensible teniendo en cuenta la exigua regulación de los mismos de la que disponemos en el derecho español. Y es que, en efecto, desde un punto de vista positivo sólo contamos con el art. 20.1 del Real Decreto-Ley 7/996, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, que en unas breves líneas nos da las cuatro grandes claves que, de manera conjunta y no alternativa, deben concurrir en un préstamo para que pueda ser reputado como participativo, a saber: percepción de un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria; potencial imposición de una penalización en caso de amortización anticipada total o parcial, pero en todo caso compensación de dichos importes amortizados anticipadamente con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos; consideración de créditos subordinados en orden a la prelación de créditos, situándose después de los acreedores comunes; y consideración de patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.
Tal y como puso de manifiesto el Tribunal Supremo en la sentencia 566/2011 de 13 de julio, “En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés y la optativa cláusula penalizadora y se añade la previsión de que en prelación de créditos (si ésta se plantea) se sitúa después de los acreedores comunes y, además, impone la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil (lo que no obsta a la obligación de devolución del capital prestado)”. De este concepto o descripción general son muchas las dudas que se han ido planteando en la práctica en torno a esta modalidad concreta de préstamos, e indudablemente en torno a su consideración como fondos propios de la prestataria, lo que ha cuestionado su propia naturaleza o calificativo como préstamo en última instancia. Sin perjuicio de que en efecto el préstamo participativo siempre ha tenido la consideración práctica de estar a medio camino entre recursos propios y ajenos, su naturaleza última de préstamo no puede ser discutida, y así de tajante se muestra la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que en la misma sentencia antes referenciada declaraba que“…Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto –ley… En cuanto a que los préstamos participativos tienen la consideración de fondos propios, no altera la naturaleza jurídica del préstamo. El capital obtenido se integra en los fondos propios, pero no excluye la obligación de devolver el capital y pagar los intereses, conforme a la naturaleza del préstamo recibido”.
Sin embargo, no es la cuestión “contable” derivada del préstamo participativo, que tanta literatura jurídica ha generado y esperamos que generará, la que aquí se pretende tratar. Por el contrario, nos centramos en el presente artículo en el rango crediticio subordinado de esta modalidad de financiación (“después de los acreedores comunes”), fundamentalmente por las dudas o lagunas generadas a causa de lo escueto del precepto legal en cuestión.
Quizás, para entender mejor el origen de la problemática que aquí se plantea, sería oportuno traer a colación el escenario habitual en que se genera este tipo de financiación, y los motivos que justifican su otorgamiento. Así, coincidiremos que en la inmensa mayoría de los casos son otorgados por el/los socios (estando ya superada, a pesar de que sigue generando alguna duda ocasional, la cuestión de si los participativos pueden ser otorgados por terceros ajenos a la compañía y su accionariado); no llevan aparejada por ende garantía alguna de devolución o repago; la fecha de vencimiento final es meramente indicativa (y se ajustará a los avatares propios de la compañía); y los motivos que impulsan su concesión son la mayor o menor necesidad de equilibrar sus fondos propios, de manera que el préstamo participativo se convierte en el oxígeno que necesita para fortalecer su situación patrimonial, y, en su caso, salir de la causa de disolución en que estaría incursa evitando una muerte segura.
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