Mas sobre la hipoteca: el tránsito a su debilitación

Por José Juan Pintó Ruiz. Doctor en Derecho. Abogado

Sumario

1. – EL TRÁNSITO: VISIÓN GENERAL. 1
2. – LA CONSECUENCIA DE LA REFORMA.. 4

III. – EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 131 DE LA L.H. ANTES DE SU REFORMA.. 5

1. – LA EJECUCIÓN ACTUAL Y SU DEBILIDAD.. 6
2. – LA SOLUCIÓN.. 12
3. – LA PROTECCIÓN AL DÉBIL. 12

VII. – HACIA UNA SOLUCIÓN PRÁCTICA.. 14

A – Visión global 14

B – Operatividad Fáctica. 16

C – El Camino Operativo. 17

D – Conclusión. 17

I. – EL TRÁNSITO: VISIÓN GENERAL

La hipoteca constituida de acuerdo con sus características naturales ([2]), era algo que fenológicamente pedía calificarse como muy próximo al pago. Y era algo muy próximo al pago diferido porque conducía a él de manera poco menos que inexorable.

Cuando se ha efectuado un pago ilícito, que no debía hacerse, lo hecho, hecho está. El pago no podía deshacerse. Solo, mediante un procedimiento restitutorio se podía reclamar su importe, y en su caso daños y perjuicios.

De la misma manera, la constitución de hipoteca protegía tanto al acreedor, que en la práctica se acercaba mucho al mismo pago, porque, de una manera propiamente irreversible, a costa del valor potencial del bien hipotecado, el pago no se realizaba en el momento de la constitución de la hipoteca, pero, ineludiblemente se había de hacer a su vencimiento. Y aunque no procediera, este pago había de efectuarse. Si era ilegal, o indebido, no había otro remedio, que proceder, por vía de restitución en OTRO pleito, para conseguir así la devolución del importe. Por esto, el art. 131 de la LH y explícitamente el art. 132 (antes de la reforma última) no permitía, salvo casos singulares, revisión ni oposición alguna ni tenía prevista, discusión, advertencia, ni contemplación([3]). Y, repetimos, de la misma manera que si un pago ya se había ejecutado (quiero decir, que si una persona ya ha pagado a otra) solo, aun siendo indebido precisa del ejercicio de otra acción (vía civil o penal) para que se lo devuelvan; de esta misma manera la clásica ejecución hipotecaria era eficaz y solo podía recuperarse por vía de reclamación posterior restitutoria porque no podía evitarse, es como si ya se hubiera realizado el pago (vide el antes vigente art. 131 de la LH con sus limitadísimas causas de oposición. Todas las demás quedaban excluidas).

La razón es clara. Mientras en un procedimiento hipotecario se pueda discutir LA LEGALIDAD, LA PROCEDENCIA, o LA EFICACIA del deber de pagar, ya se comprende que exista o no razón, si hay cauce para discutir, el deudor infiel (o apurado) hará oposición y hasta que ésta se resuelva, habrá ganado tiempo, para él, a lo mejor precioso, pero dañino para el acreedor. Si hay cauce de verificación de la procedencia, el pago de la deuda garantizada con hipoteca, es claro que aún sin que haya razón, el deudor necesitado, o incluso el inmoral, van a dilatar el pago mediante una oposición. En la hipoteca cuya ejecución regulaba el derogado art. 131 de la L.H. se alcanza la realización del bien, a su tiempo, de manera poco menos que automática, ineludible. Aun siendo a lo mejor injusta, no había otro cauce reparatriz que el de pedir la restitución, en otro procedimiento.

II. – LA CONSECUENCIA DE LA REFORMA

No es otra, inmediata, que la desnaturalización de la carga hipotecaria, es decir, su propia inutilización. El deber de pagar la deuda es siempre claro, y a tenor del art. 1.911 del Cc, todos los bienes del deudor, presentes y futuros, están afectos «in genere».

Como más adelante precisaremos, hay que considerar que todo deudor, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.911 del Código civil, tiene afectos todos sus bienes presentes y futuros a la responsabilidad de su deber de pagar. Pero esta responsabilidad que es amplísima, no impide que dichos bienes, todos, puedan ser objeto de disposiciones diversas, de tal manera que esta masa universal de responsabilidad es movible y alterable. Y además los procedimientos de reclamación pueden ser largos y complicados.

Por esta razón el derecho real de hipoteca, como derecho accesorio de garantía al servicio de la eficacia de una deuda determinada, permite al acreedor perseguir el bien concreto hipotecado para realizarlo (subasta) mediante un procedimiento expedito, breve y contundente que en los términos del hoy derogado art. 131 (sic también art. 132) de la LH era propiamente eficaz. Quedaba así garantizada la perseguibilidad eficaz de este bien concreto, su rango (en función del momento de la inscripción) el carácter preferente (sobre este bien) frente a otros acreedores y la brevedad impidiendo prácticamente ([4]) todo trámite de oposición. Se trataba pues, el «auxilio» de esta hipoteca, de un auxilio real, contundente y eficaz. El art. 131 de la LH era, en este sentido, admirable. La firmeza hipotecaria generaba el bien de que el propietario hipotecante , sin perder la propiedad antes del vencimiento gozar del valor potencial líquido de parte del bien.

III. – EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 131 DE LA L.H. ANTES DE SU REFORMA

Este precepto no permita prácticamente genero alguno de oposición. Fuera de las previstas ([5]) era contundente – art. 132 LH – cuando decía: « Todas las demás reclamaciones que puedan formular, así el deudor como los terceros poseedores y los demás interesados, incluso las que versen sobre la nulidad del título o de las actuaciones o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender, ni entorpecer el procedimiento que establece la presente Ley». Ya se ve que la subasta – y perdida de la finca para el deudor – son inexorables.

Es más, la previsión del legislador es tan precisa y contundente que regula incluso la posible medida cautelar que sea tributaria del otro juicio que promueva el deudor.

Tampoco por vía de acogimiento de una medida cautelar solicitada en el declarativo interpuesto por el deudor va a poder suspenderse el trámite de subasta ([6]) pues, a lo máximo, el dinero conseguido mediante la realización del bien (subasta) quedará retenido , pero la realización del bien hipotecado, la subasta NUNCA se va a suspender.

En resumen. El deudor siempre ha de pagar. Cuando consiente la hipoteca, sabe que a su vencimiento ha de pagar. La injusticia del caso, solo es reparable por vía de restitución («restitutio integrum») sin suspenderse la realización del bien.

Además el deudor que no paga va a sufrir, a instancia potestativa del acreedor de inmediato, la pérdida de la posesión y administración de la finca hipotecada, que por vía «posesión y administración interina» (art. 133 LH) se transfiere al acreedor.

La ejecución hipotecaria así pues era sumamente enérgica y dura. Y era una ejecución que nada tenía que ver con una reclamación ordinaria. Se trataba de una regulación hipotecaria. Y por esto, esta regulación no estaba radicada en la LEC sino que en la Ley y en el Reglamento Hipotecario.

IV. – LA EJECUCIÓN ACTUAL Y SU DEBILIDAD

El art. 129 de la actual Ley Hipotecaria dice lo siguiente:

«1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse:

1. a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.

Se dispone pues la defunción del viejo y antes aludido art. 131 de la LH. En su lugar serán de aplicación los arts. 681 a 698 de la hoy vigente LEC. Como vamos a ver, no se trata solo de un cambio de sede, sino de algo mucho más profundo. El carácter rígido, enérgico, es decir contundente, del art. 131 de la LH, cede paso a una regulación que carece de aquella contundencia.

En efecto:

Aunque ciertamente es una ventaja para el acreedor la posibilidad de suplir para el caso de no tener éste en su poder la primera copia del título ejecutivo (tradicional exigencia del art. 317, núm. 4 de la propia LEC) consistente en poder presentar en su lugar una certificación del Registro (substitución expresamente permita por el art. 685.2, inciso 2º de la hoy vigente LEC), aparecen diversas situaciones lesivas de SUSPENSIÓN:

1. La del art. 691, núm. 5 de la vigente LEC que dice: «Cuando le conste al Secretario judicial la declaración de concurso del deudor, suspenderá la subasta aunque ya se hubiera iniciado. En este caso se reanudará la subasta cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, siendo de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 649. En todo caso el Registrador de la Propiedad notificará a la Oficina judicial ante la que se siga el procedimiento ejecutivo la inscripción o anotación de concurso sobre la finca hipotecada, así como la constancia registral de no estar afecto o no ser necesario el bien a la actividad profesional o empresarial del deudor.»
2. Pero lo más grave es lo siguiente:

El art. 695 de la hoy vigente LEC actual que establece el elenco de las    causas de oposición menciona, entre ellas, la de núm. 4 que reza así:

«4º. EL CARÁCTER ABUSIVO ([7]) de una cláusula contractual que constituya el             fundamento de la ejecución o que hubiere determinado la cantidad exigible».

El carácter abusivo  es pues un concepto próximo a la propia indeterminación.

La constitución de una garantía hipotecaria requiere, plena percepción del contenido de su objeto al otorgar la escritura de hipoteca, no después. Por esto, la escritura de constitución de hipoteca exige certeza, tanto en la obligación principal como en la propia garantía hipotecaria accesoria, y por ello es preciso esencialmente  el alejamiento de discrecionales ineficacias.

Las consecuencias de esta nueva regulación no pueden ser más nocivas. El párrafo, inmediatamente siguiente al antes transcrito (art. 695, 1, 4º LEC) dice esto:

«Formulada la oposición (solo dice “formulada”, y no dice estimada) a la que      se refiere el apartado anterior ([8]) EL SECRETARIO JUDICIAL SUSPENDERÁ LA EJECUCIÓN y convocará a la partes a una    comparecencia ante el Tribunal que hubiere dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar QUINCE DÍAS desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, ADMITIRÁ los documentos que se presenten (todos, pues no se establece normas de criterio             de admisión) y acordarán en forma de auto lo que se estime (?) procedente dentro del segundo día».

A su vez, el páfo. 2º del núm. 3 del citado artículo 695 de la vigente LEC dispone lo siguiente:

«De estimarse la causa 4ª, se procederá al sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso   se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva».

Pero a la sazón, el deudor ya tiene en su poder, ya ha cobrado a título de prestatario la cantidad mutuada.

El acreedor hipotecario, que entrega una determinada cantidad con garantía hipotecaria, aspira a que en tanto que dicha cantidad se recibe por el deudor, la devolución en sus términos pactada, sea ineludible. Quiere, en fin, que la verificación de su aceptación, prestación del consentimiento, se realice en el momento de la entrega, y de la consiguiente constitución e inscripción constitutiva. Por esto, a veces, dado lo dispuesto en el art. 145 de la L.H. (La hipoteca no existe si no esta inscrita en el Registro) algunos BANCOS no entregan al deudor la cantidad que le prestan hasta después de inscrito el título hipotecario en el Registro.

Creemos que la verificación de la legalidad debe efectuarse, al tiempo de la constitución, después de pasar los siguientes filtros:

Primero – La augusta verificación notarial. El notario es una propia autoridad que está especialmente llamado a verificar la legalidad del   acto ([9]) que él autentica en tanto que aprecia como no contrario a derecho sino como permanente legítimo como. No hace falta insistir en que  por su preparación y honestidad esta primera calificación del Notario es sumamente reveladora.

Segundo – El Registrador, que en su función calificadora, determina o deniega la  inscripción del título. Y en este caso, dado el carácter constitutivo ([10]) de la inscripción para el nacimiento y existencia del derecho real de hipotecas, excusado es decir la importancia y necesidad de una calificación responsable. Es bastante  extendida la costumbre de que la entidad financiera prestamista no libre como tal acreedor la cantidad objeto del préstamo al deudor, hasta que el derecho real accesorio de garantía, es decir, el derecho real de hipoteca, alcanza su efectiva existencia constitutiva con la inscripción ([11]).

El más elemental sentido común indica que la verificación de la legalidad, la puntualización, todo ello ha de ser objeto de la oportuna reflexión responsable, en el momento de constituir. De aquí, que sea en este momento – el de constituir – en el que, una debida reflexión de quienes califican puede evitar el daño.

En resumen: La vaguedad propia de la denominación «cláusula abusiva» es incompatible con la rigurosa contundencia y eficacia que ha de predicarse de la obligación principal, amparada por el derecho accesorio real cual es la hipoteca.

Cuando la cláusula abusiva es patente y claramente intencional para causar daño, creemos sinceramente que lo ilícito puede sobrepasar el mero ilícito civil. El empleo de la hipoteca como medio claro para defraudar, comporta una actitud grave aviesa que debe evitarse ab initio y utilizando aquel medio que sea el idóneo (vide art. 3 Cc) según el ordenamiento jurídico. Y es alarmante que estas situaciones se extiendan.

Pero a su vez, del mismo modo, el acreedor hipotecario sano y recto, debe ser rigurosamente respetado. La falta de sentido moral crea hoy sumas dificultades ([12]).

V. – LA SOLUCIÓN

Los resortes de verificación de la legitimidad jurídica y moral de la constitución de hipoteca HAY QUE CENTRALIZARLOS BÁSICAMENTE, al momento del otorgamiento de la escritura pública. Si una hipoteca es jurídica, socialmente deleznable, NO DEBE ESCRITURARSE. El esfuerzo investigador de la legalidad HA DE VERIFICARSE DILIGENTEMENTE al momento que se precede al otorgamiento de la escritura pública de hipoteca. Si es una hipoteca inadmisible, lo lógico, justo y socialmente conveniente es que NO SE ESCRITURE, no que el mal de su OTORGAMIENTO pretenda remediarse con una oposición a la realización de valor, cuyos límites se presenten de una forma vaga, imprecisa, inoportuna y que generan el que en lo sucesivo puedan no otorgarse hipotecas útiles y de suma utilidad ante la pérdida de la confianza que suscita la debilidad de la carga ([13]) .

VI. – LA PROTECCIÓN AL DÉBIL

1. Claro que, enérgicamente hay que proteger al débil. Claro que máxime, en situaciones de conmoción económica hay que evitar el aprovechamiento del débil en beneficio injusto socialmente del más poderoso. Eso sin duda.

Pero es más sano EVITAR el mal, que no conociendo su realidad, aceptar y permitir su constitución, para después procurar remediar el mal causado. Es evidente que, lo más racional oportuno, justo y socialmente conveniente es adoptar dispositivos encaminados a EVITARLO ([14]).

Esto quiere decir sencillamente que, todo el peso legislativo debe gravitar – máxime en este caso – en agrandar el esfuerzo de verificación AL MOMENTO de otorgar la escritura de hipoteca, antes de librar la cantidad mutuada. Evitar el abuso, evitar el imperio y el mal de las cláusulas abusivas, claro que debe efectuarse, pero debe efectuarse IMPIDIENDO que se INICIE la ejecución del abuso, ya desde el principio. Si el mal está en la constitución de un préstamo con hipoteca repugnante y abusivo que se ve y se percibe en la existencia de «cláusulas abusivas», estas cláusulas ya están y son visibles, en el momento de escriturar el repugnante artilugio; lo justo, lo debido y lo socialmente conveniente, es no dejar constituir el artilugio. Quiero decir que debe evitarse toda banalidad, toda superficialidad, toda ligereza, en el acto de CONSTITUIR la hipoteca. En suma, es inconcuso que lo oportuno – ya que se puede – es EVITAR el daño . Lo peor en cambio es que por una comodidad constitutiva, permitirlo y después intentar repararlo.

2. Bajo un punto de vista de pura fenomenología la génesis del mal que sufre el sujeto pasivo del abuso está en el préstamo mismo, o en causas anteriores. No siempre está en el préstamo mismo . Una víctima grave de un abuso anterior, claro que antes de perecer, prefiere equivocadamente prolongar su agonía, y hasta hipotecar su vivienda habitual. Que desastre. Pero el mal no radica en la hipoteca, sino en causas sociales más profundas, y adecuadas.

Queremos decir empero, que, toda la atención, toda la verificación, debe incidir en prevenir y evitar la génesis del mal. Si éste se produce, si este daño ya impide al desafortunado, rehacerse, es malo para él agravarle el daño, permitiéndole la constitución de la hipoteca. Aún se arruina más y antes.

Si, en cambio, lo que se quiere es auxiliar al necesitado mediante instrumentos legales, hay que crear de lege ferenda instrumentos oportunos en lugar de disponer, por vía indirecta, como auxiliante a sectores distintos de la sociedad extraños a la generación del daño. La reparación debe estar a cargo, bien del contratante que la causa (art. 1.101 del Cc), bien del que haya causado el daño sin ser contratante (art. 1.902 del Cc) y en último término, toda la sociedad.

3. Debilitar la hipoteca como hemos visto no es la solución. No es este el camino. Y es que la riqueza no la genera el Derecho, ni sus reformas. La riqueza se alcanza con la mejor actividad que la genera – y su fomento – y con la justa y socialmente correcta distribución, sin olvidar que el estímulo de quien la genera es indispensable. No es objeto de este modesto ensayo indicar, como se hace, para mejorar la situación social. Solo indicar que ensañarse o hacer desaparecer la hipoteca o debitarla no es la solución. La hipoteca es un derecho real accesorio de garantía que suma utilidad, como dejó bien claro ROCA SASTRE ([15]).

4. Si los prestamistas no disponen de un medio serio que garantice la recuperación del dinero, los prestatarios serán gravemente perjudicados (precisamente como parte débil) en sus intereses, porque les será mucho más difícil alcanzar préstamos. Y los prestamistas la entidades financieras también, pues perderán un lucro acaso lícito que contribuye a su indispensable contribución a la fluidez de la circulación y distribución de los bienes, a semejanza del aparato circulatorio del cuerpo humano. Sin circulación no hay vida económica.

La justicia social exige la debida asistencia a los más necesitados, sobre todo si su situación, como tantas veces ocurre, no es debida a su conducta desviada e imprevisión sino al contexto social. La justicia social tiene sus imperativos que, aún no siendo objeto de este análisis, sí que evidentemente deben ser atendidos pero la destrucción o debilitación hipotecaria, en nada contribuye a esta ansiada satisfacción del debido equilibrio social .

5. En suma, que la excesiva protección convierte al hiperprotegido en desprotegido. El deudor hipotecario, excesivamente protegido por una debilitación de la hipoteca, se queda sin ella y consecuentemente sin préstamo y por ello sin auxilio.

VII. – HACIA UNA SOLUCIÓN PRÁCTICA

A – Visión global

1. Claro que hay que evitar que la hipoteca, resulte perjudicada como efectiva garantía real de los negocios jurídicos lícitos, normales, exigibles y no contaminados. El hecho de quedar perjudicado un complejo negocial hipotecario ordinario, para proteger legislativamente una situación especial (dañando la eficacia de todos las hipotecas, incluso de las lícitos y normales) es socialmente inoportuno y jurídicamente injusto. Hay que evitarlo.
2. Bajo un punto de vista fenomenológico es evidente que siendo absolutamente posible evitar el daño inicialmente impidiendo el otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca nociva se retrase el remedio forzosamente hasta después de consumado el daño, con el dinero mutuado en poder del deudor, dilatando la restitución o impidiendo la restitución inmediata al acreedor, deshaciendo tardía e imperfectamente lo mal hecho. No hay duda que es mejor, impedir el otorgamiento indebido, evitando la ejecución de los actos nocivos y dañinos.

Es evidente – insisto – que es mejor evitar desde el inicio el defecto. Y ello es posible.

1. Como ya se ha explicado ([16]) el ensanchar las causas de oposición es propiamente nocivo, (máxime cuando las causas ya son claramente visibles al momento de otorgar escritura pública).
2. Consecuentemente creemos que un negocio jurídico nefasto y ciertamente repudiado por la consciencia social, queda contaminado si, pese a la visibilidad y fácil detectación del mal(pues todo depende del texto literal de las cláusulas pues de su lectura se deduce su perversidad) se mantiene vigente y operativo, para alcanzar solo una subsanación al final de la vida del contrato, después del vencimiento y ya en trámite de oposición. Los INCONVENIENTES que ello comporta son:

1. El transcurso de un tiempo en donde aparece como vigente y válido aquello que no lo es. Transcurre pues un tiempo equivocado y por ende perdido.
2. Vencido el contrato se abren más las causas de oposición, y hay que denunciar así el contrato, siguiendo entonces tardíamente el trámite.
3. Si la oposición se estima por razón de cláusulas abusivas no esenciales como desaparecen las cláusulas abusivas, se torna operativo un contrato que no es el mismo que se pactó, sino otro en el que aparece la supresión de las cláusulas abusivas, y así el contrato ya no es el mismo querido, sino otro con objeto distinto.
4. Si las cláusulas abusivas por su afectación esencial, anulan el contrato, es más sencillo y menos traumático que éste desaparezca ab initio, en lugar de desaparecer más tarde, al vencimiento, y después de que el deudor ya hubiera percibido indebidamente la cantidad mutuada quedando el acreedor gravemente perjudicado.
5. Si se considera que esta posible oposición dirigida a claudicar o por lo menos a dilatar la eficacia de la ejecución afecta y debilita también a una mayor multitud de hipotecas correctas y dignas del mayor respeto, se colige la nocividad general de tal medida.
6. No se puede debilitar la hipoteca correcta, por la presencia de hipotecas irregulares cuyo otorgamiento es perfectamente evitable.

B – Operatividad Fáctica

1. El complejo negocial (establecimiento del mutuo más la constitución del derecho real accesorio de garantía cual es la hipoteca) al tiempo de perfeccionarse requiere el otorgamiento en escritura pública más – constitutivamente – la inscripción en el Registro de la propiedad, extendida en el folio correspondiente a la finca hipotecada (art. 145 L.H.). Siendo las cláusulas abusivas – de existir – unas más de las cláusulas del negocio jurídico y siendo por tanto abiertas y visibles, por profesionales competentes (vide supra notas 8 y 9), es clarísimo que estos profesionales importantes, están plenamente capacitados ([17]) para ponderar las cláusulas, entenderlas y detectarlas.
2. ¿Quiénes son estos profesionales? Dejando aparte los letrados asesores – que no siempre los hay para el deudor, que quiere confiar en la entidad bancaria con el menor gasto posible, están el Notario autorizante y el Registrador de la propiedad. Ellos sí pueden entender las cláusulas pues son entendidos y presumiblemente, con mucha razón, honestos. Solo hace falta reforzar y amparar su deber de verificación, con el establecimiento de una mayor explicitación de tal deber jurídico.
3. El necesario amparo del Notario. El establecimiento expreso de este deber jurídico, por ley, ampara al Notario y al Registrador frente al Banco de una manera especial. El Notario no puede aparecer como un exagerado (vulgarmente un tiquismiquis) sino como rigurosamente obligado, quedando así generalizada la obligación para todo Notario porque ni él ni ningún otro pueden prescindir de su rechazo a autorizar un negocio jurídico no legítimo. Claro que basta su auténtica honestidad natural y su autoridad (tienen autoridad porque saben y no se engañan y porque son rigurosamente honestos y no engañan a los demás), pero, la disposición legislativa ad hoc haría inútil cualquier intento de la entidad financiera (no creemos en tales intentos, dada la corrección general de las entidades financieras) de sustituir a un Notario por otro imaginado al que por su amabilidad erróneamente le atribuyan un más amplio criterio. Se trata –de universalizar y explicitar el deber de no escriturar todo aquel negocio jurídico que contenga cláusulas abusivas (vide supra final nota de pie de página núm. 8 la opinión del Decano del Colegio Notarial de Cataluña, D. Joan Carles Ollé y del Ex Juez y Notario D. Elías Campo).
4. Establecido más claramente legislativamente este deber, ocurrirá que el Notario no autorizará la escritura, y sin escritura (art. 145 LH) no hay hipoteca ([18]).Lo mismo hay que decir de la segunda barrera que es la función calificadora del Registrador de la Propiedad quien en ejercicio de su augusta función calificadora, evitará que en el folio correspondiente a la finca que se pretende hipotecar, se inscriba un título ilegal. Y así, sin tal asiento de inscripción no existe la hipoteca (art. 145 L.H.).

1. Ante la sucesiva imposibilidad de dar eficacia a los contratos con cláusulas abusivas, bien pronto, los acreedores no perderán el tiempo ni el coste operativo de transformación de la preparación de negocios jurídicos que no pueden alcanzar viabilidad. En muy poco tiempo quedará su existencia borrada de la realidad ([19]).

Erradicar un mal definitivamente es no solo un bien para las víctimas, y para los otorgantes de contratos rechazables, sino que es un bien social por el hondo sentido que tiene esta periclitación del mal. Es un bien evitar un mal: evitémoslo.

1. Ya sé que los Notarios y Registradores pueden pensar – y no sin razón – que se le carga con un deber a la postre excesivo. Pero, solo han de pensar que tan pronto se divulgue tal sano rechazo bien pocas veces más tendrán que actuar tales deberes, porque rápidamente estos contratos nocivos enseguida desaparecerán.

C – El Camino Operativo

En todo el territorio Nacional, el poder legislativo, con sus poderosos medios de asesoramiento jurídico, y la autoridad de las comisiones legislativas y diversos órganos puede crear la oportuna norma jurídica que derogando expresamente la actual reforma, suprima esta apertura o ensanchamiento de las causas de oposición y refuerce este deber de proteger ab initio la legalidad, específicamente en cuanto a tales cláusulas abusivas.

E, insisto – así las cosas – este mal pasará a la historia.

D – Conclusión

Esta es la solución. Erradicar el mal es un bien. El proceso de erradicación será breve, muy breve. Y mucho mejor que una aplicación de las causas de oposición que debilitan todas las hipotecas, incluso las correctas, y causan así un mal general.

Una disfunción requiere remedios específicos. No es conveniente arreglar una disfunción específica, comprometiendo la regulación general.

[1] Vide Real-Decreto 716/2009 y Ley 21/1981 de 25 de marzo en cuanto regulan el llamado «mercado hipotecario». Vide de ABADÍA POCINO, LEOPOLDO «La Crisis Ninja y otros misterios de la economía actual». Editorial Espasa, 2009 En cambio, en este estudio, me refiero a las hipotecas clásicas ordinarias, no a aquella especies a las que se refieren – repito – las citadas disposiciones que se mencionan en esta nota núm. 1.

El modesto estudio presente se refiere a aquella hipoteca clásica que consiste en un derecho real de realización de una finca determinada, al servicio (accesoriedad) de una obligación determinada. Y el carácter de accesoriedad comporta el que si se paga a su tiempo, o se extingue la obligación principal desaparece a su vez el gravamen hipotecario, dado que este es accesorio y está al servicio de la obligación principal, para garantizar mediante la realización de valor del inmueble hipotecado el pago o cumplimiento de la mencionada obligación principal.

En la hipoteca clásica, que es aquella a la que nos referimos, dado el carácter constitutivo de la inscripción registral (art. 145 LH), todas las incidencias que puedan afectar solo existen si están lícita y claramente establecidas en el folio registral de la finca hipotecada. Por esto, en la que me permito llamar hipoteca clásica, su vida es una vida registral y nada ocurre substantivamente, sino está plenamente publicado, mediante el asiento correspondiente en el folio registral – repito – correspondiente a esta finca.

Es pues este estudio referido al derecho real accesorio de garantía que provoca la realización del valor de la finca hipotecada, en caso de incumplimiento de la obligación principal, de tal modo que mediante esta realización del valor de la finca, se paga lo que se debe al acreedor que figura como tal en el registro como titular de la obligación principal dineraria. Así pues, nada ocurre jurídicamente, si no consta explícitamente en el Registro y precisamente en el folio correspondiente a la finca hipotecada.

[2] Arts. 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Vide sic. art. 114 y 115; 1.874 a 1.880 del Cc español. En el tomo VII de la obra de RAMON MARÍA ROCA SASTRE y LUIS ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Barcelona, 1998, pág. 113 se dice lo siguiente: «Sin pretensiones técnicas y con el exclusivo fin de ofrecer una noción descriptiva de la hipoteca inmobiliaria, cabe entender que ésta es un derecho real que, ya de momento, sujeta y vincula lo hipotecado, cualquiera que sea su titular, al poder exigir eventualmente la realización de su valor así como la adopción de medidas dirigidas a salvaguardarlo, todo en seguridad o garantía de la efectividad de alguna obligación dineraria, y cuyo derecho es de carácter accesorio indivisible, de constitución registral, y grava bienes inmuebles, ajenos y enajenables, que permanecen en posesión en posesión de su propietario o titular, y el cual implica un poderoso instrumento del crédito territorial.».

Evacuar la cita que los citados autores efectúan enla obra citada, pág. 131 de DE LA CAMARA. Notas críticas sobre «La Naturaleza de la Hipoteca como derecho real» en RDP 1949, pág. 415.

Al evacuar esta última cita, considerar que se menciona el problema de si su naturaleza es procesal o sustantiva. Cuestión esta bizantina, cuando la realidad es que, como ocurre con todas las instituciones civiles, su respeto, vigencia y operancia,  de no respetarse  su normativa  hay que acudir al procedimiento para hacer valer sus postulados, procedimiento, que no su regulación y naturaleza, que atrae naturalmente el derecho procesal, pero la regulación misma, la determinación  de los derechos y obligaciones, y la definición y precisión de sus efectos, naturalmente que tiene contenido substrativo, y se  ve en el propio derecho civil, y dentro de él, en el derecho registral, también llamado hipotecario.

A pesar de toda la tendencia de los procesalistas dirigida a ocupar la plenitud de la regulación de la hipoteca continua. Si examinamos quién triunfa en la batalla, parece que poco a poco la regulación hipotecaria va basculando para remansarse cada vez más en la legislación procesal. Al principio era la Ley hipotecaria la que en su celebre art. 131 (131 de la L.H.) regulaba con minucia, claridad y precisión el procedimiento mismo de ejecución. Y era natural porque atendiendo a razones substativas derivadas de la naturaleza de la hipoteca (y sobre todo de su contundencia, simplificación y eficacia) era la Ley Hipotecaria la que regulaba (art. 131 de la L.H.) en el procedimiento de ejecución.

Pero, en el momento presente la posición ha cambiado radicalmente. Basta leer los arts. 681 y siguientes de la ahora vigente LEC, y la rúbrica que precede a dichos preceptos (titulado «de las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados»).

Como se analiza en el texto posterior de esta ponencia, se debilita muy sustancialmente la contundencia hipotecaria como consecuencia de la regulación que se halla ya, en sede, en partes sustancialmente importantes de la Ley procesal y no de la Ley hipotecaria.

Pese a todo, la hipoteca es, y debe ser, un derecho real accesorio de garantía.

Lo sustancial es considerar que la constitución de hipoteca comporta el efecto substantivo de asemejarse muy sustancialmente, al mimo pago o cumplimiento de la obligación garantizada. La finalidad perseguida propia de la naturaleza de la hipoteca es que su efecto es muy próxima y semejante al mismo pago o cumplimiento, porque éste es tan ineludible e inevitable que es casi lo mismo que si se pagara en el mismo momento de constituirse la hipoteca. Y de la misma manera que cuando se ha pagado algo, aun injustamente, el pago ya ha existido y como ya se ejecutó es inevitable, y solo cabe, de ser injusto o indebido, una acción de restitución, pero anular el pago no es posible porque ya existió. Pues bien, cuando se hipoteca en garantía de una obligación (que ha de ser dineraria) una finca, la venta en pública subasta de la finca, es inevitable si no se cumple la obligación, y por esta razón solo cabe una acción de restitución para el caso de ser improcedente; nunca la evitación del pago. Llegada la ejecución hipotecaria, como las causas de suspensión son tan limitadas no se puede evitar la ejecución. Si acaso, la misma ejecución fuera injusta, solo cabría la rescisión en otro proceso, pero no LA EVITACIÓN de la SUBASTA.

Al permitir, en trance de ejecutar, una verificación de si hay cláusulas abusivas, es evidente que se genera un golpe mortal a la Naturaleza del derecho real de hipoteca. Pues, si se puede instar un procedimiento, evidentemente dilatorio, que permita una verificación, la certeza, automatismo, eficacia y contundencia de la hipoteca están ya comprometidos.

Vide «La retroactividad parcial de la declaración de nulidad de la cláusula suelo: los discutibles argumentos de la STS de 25 de marzo de 2015» por ACHÓN BRUÑEN, Mª José, en el diario semanal LA LEY (22 al 28 de junio de 2015) págs. 23 y sgtes.; «Urge un consentimiento informado (que no desinformado) para la ejecución hipotecaria» por CALLEJO CARRIÓN, Soraya y DE PADRA RODRÍGUEZ, Mercedes, en el diario semanal LA LEY (14 al 20 de septiembre de 2015), págs. 25 y sgtes; «Negativa de inscripción de cláusula suelo en préstamo hipotecario. Resolución DGRN de 21/10/2015. BOE 23/11/2015» en Revista ESCRITURA PÚBLICA Nº 97 (enero-febrero 2016), apartado Resoluciones de Justicia, págs. 23 y 24;«Intervención judicial activa e incidencia del principio iura novit curia en la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas: quiebras en la doctrina del TJUE» por GARCÍA ALGUACIL, Mª José en REVISTA DOCTRINAL ARANZADI CIVIL-MERCANTIL, núm. 11/2015; «NOTAS SOBRE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA RESPECTO A LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS» por ARIAS RODRÍGUEZ, José Manuel, en el diario LA LEY Nº 8694 (3 de febrero de 2016); «Intereses moratorios en contrato de préstamo hipotecario. Cláusula abusiva. Nulidad o moderación judicial (Comentario a la STJUE, Sala Primera, de 21 de enero de 2015, Caso Unicaja Banco, S.A. y Otros V José Hidalgo Rueda y Otros» por SABER BAYLE, Elsa en REVISTA DOCTRINAL ARANZADI CIVIL-MERCANTIL núm. 3/2015; «Cuál es el alcance de las facultades integradoras del juez sobre las cláusulas abusivas» por MARCOS FRANCISCO, Diana en ACTUALIDAD JURÍDICA ARANZADI, Núm. 905/2015; «Cláusulas abusivas, préstamo hipotecario y legislación interna: su reforma a “remolque” de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea» por PÉREZ CONESA, Carmen en REVISTA DOCTRINAL ARANZADI CIVIL-MERCANTIL, Núm. 5/2015 y «Cláusula abusiva. Antecedentes legislativos. Tratamiento procesal actual» por ROMÁN LLAMOSI, Sofía en VLEX (http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/clausula-abusiva-antecedentes-legislativos-583056579).

[3] Vide nota anterior. Una cosa es que el art. 131 de la L.H. (antes de la reforma) permitiera una oposición limitada a casos concretos, explícitos, precisos y perfectamente definidos, y otra cosa es que se prevea (como ocurre después de la reforma) una oposición cuando aparezcan «cláusulas abusivas» concepto éste genérico, nada específico y vago.

Esta cuestión ha suscitado una bibliografía amplísima. Citamos al efecto, entre otras muchas, también muy valiosas, las siguientes:

En RDP Julio-Agosto 2015, pág. 3 y siguientes, aparece un depurado, limpísimo y edificante artículo, digno de la mayor consideración de ÁNGELES LÓPEZ CANOVAS, titulado «La bona fides como límite en la contratación bancaria de productos complejos». Aunque tiene mucho de aspiración es expresión de una «desiderata» interesantísimo.

En NOTARIO del siglo XXI Septiembre-Octubre 2014, pág. 64 por JUAN PÉREZ HEREZA «Reflexiones en torno a la Sentencia del T.S. de Justicia de la Unión Europea de 17 de Julio de 2014». Se comenta que por Real-Decreto de 5 de septiembre del 2014 ante «ambas partes» recurso frente al auto   que resuelve la oposición.

En LA LEY, 8 a 13 de diciembre de 2014 por SORAYA CALLEJO CARRIÓN «La hipoteca como instrumento del proceso de ejecución hipotecaria», págs.. 11 y siguientes.

En LA LEY, 31 de agosto a 6 de septiembre del 2015, págs. 3 y siguientes, por IGNACIO NAVAS «La protección del hipotecado pendiente de Luxemburgo»

También en LA LEY, 25 al 31 de enero de 2016, ALEXANDRO BORRALLO VEIGA, págs. 9 y siguientes «El TSJUE confirma que las hipotecas multidivisas no son un instrumento financiero».

[4] Véase el contundente artículo 132 de la Ley Hipotecaria anterior a la reforma

[5] Vide las dos notas anteriores

[6] Vide antepenúltimo páfo. del art. 132 de la antigua LH.

[7] La expresión «carácter abusivo» proporciona una evidente inseguridad jurídica, por su vaguedad e imprecisión. «El carácter abusivo» es una expresión vaga, imprecisa, totalmente alejada del establecimiento de unos límites claros y precisos que excluyan cualquier posibilidad de oposición en su propio fundamento. Su vaguedad debilita extraordinariamente la contundencia e imperativa seguridad de que si no se paga, si no se cumple, la finca sale a subasta.

[8] La oposición «a que se refiere el apartado anterior» es tan vaga, imprecisa, abierta y pluriopresiva, que prácticamente carece de límites, pues se refiere al «carácter abusivo» de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Así pues, es esencialmente «el carácter abusivo» – concepto vago e impreciso – el que determina la posibilidad de oposición; es decir este «carácter» no tiene nada que ver con la precisa determinación de un carácter concreto, determinado y apreciable.

[9] La experiencia notarial, autorizando negocio jurídico tras negocio jurídico, lo que constituye, la principal actividad de su función propia, claro está que le permite captar la exigida coincidencia de declaraciones de voluntad que manifiestan el consentimiento creador. Y esta es su ocupación fundamental, que unida a aquella preparación tan profunda que se exige en las oposiciones notariales, conduce a la conclusión que ve, siente y comprende el sentido, alcance, intensidad y consiguiente legalidad de las cláusulas. Su potencia en conocer y su presumible honestidad en su quehacer, le proporcionan aquella suma autoridad (no se engaña porque sabe, ni engaña porque es honesto) para apreciar la legalidad. Creemos pues, firmemente que esta visión de la legalidad o ilegalidad del negocio, le permite proporcionar con plena justicia y eficacia, el control de legalidad. Y esto debería bastar.

En realidad, nadie como el Notario está capacitado para entender el carácter específico de una cláusula concreta; nadie como él, puede efectuar una determinación, una concreción que el enunciado legal no precisa. El mismo legislador entiende y asume que el Notario está sumamente capacitado para generar una concreción en cada caso, cuyas características no resultan explícitamente de la Ley. Véase sino «ad exemplum» el apartado f) del numero 1 del art. 129 de la LH vigente.

Así pues, si el NOTARIO PUEDE APRECIAR la legalidad o ilegalidad de una cláusula concreta integrada en la escritura que él autoriza, dado el principio de legalidad, es evidente que también puede negarse a autorizar la escritura ilegal.

Encima, si uno piensa en el criterio popular (art. 3 Cc) y en la autoridad del refrán «más vale prevenir que curar». ¿No seria evidentemente mucho mejor que las escrituras nocivas no se otorgaran?

Hay que hacer mérito del excelente artículo del Decano del Colegio Notarial de Cataluña, D. JUAN CARLES OLLÉ, que en la pág. 25 en la Revista Escritura Pública núm. 93, mayo-junio del 2015, donde dice lo siguiente: «La mejor solución del problema de las cláusulas abusivas pasa por atribuir a los notarios un control de legalidad efectivo que nos permita rechazarlas. Una excelente noticia de la Jornada fue el anuncio por parte de la Subsecretaria del Ministerio de Justicia de que el Gobierno tenía previsto aprobar próximamente una reforma legal precisamente en esta dirección. Es una reforma inexcusable y urgente, que generará consenso entre los operadores y será muy beneficiosa para los ciudadanos.».

Del mismo modo el Ex Magistrado y Notario de Barcelona Ilmo. Sr. D. ELIAS CAMPO, con su habitual claridad, preciosismo y exactitud, destilando a la vez energía y honestidad, ilumina el panorama jurídico al afirmar (vide comunicación a la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña del pasado 12 de abril de 2016 titulada «¿HA INCIDIDO EN LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL LA LEY 15/2015, DE 2 DE JULIO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA?») en su página 10 dice lo siguiente: « Por ello la aprobación del Notario no puede reducirse sólo en el sentido de que se hayan respetado las normas formales establecidas en el Código civil. Es precisa una actividad que conduzca a justas valoraciones económicas. Al Notario no le basta una regularidad formal. Debiéndose traer a colación la misma Ley del Notariado en su artículo 24: “Los Notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autoricen o intervengan …”. No estamos ante un problema de mera legalidad formal sino ante un imperativo de justicia.»

[10] Con la función calificadora del Registrador de la Propiedad, (función la dicha que es una proyección del principio de legalidad que informa el sistema hipotecario español) ocurre lo mismo; Con señalada intensidad (arts. 18, 19 y 19bis de la LH), dado que la hipoteca solo existe cuando, superando la función calificadora del Registrador, se inscribe en el Registro gravado la hipoteca, de tal manera que solo existe la hipoteca cuando el título de ésta ha sido inscrito (art. 145 L.H.).

Ya se comprende que sin la inscripción en el Registro (en el folio correspondiente a la finca hipotecada) no hay hipoteca, y no hay inscripción, sin que el registrador haya calificado, salvaguardando el principio de legalidad, repito, legalidad del título (expresivo del contenido y características de la hipoteca garante de la obligación principal) – insisto – del título a inscribir.

Consideremos pues, la enorme trascendencia que por todo ello tiene el acto calificador del Registrador de la propiedad, ya que sin él (puesto que sin él no hay inscripción) ni siquiera existe (ni siquiera inter-partes) la hipoteca.

O se respetan aquellos preceptos de la Ley que tiene carácter imperativo («ius cogens») o las instituciones pierden todo sentido.

Con la claridad y rigurosa contundencia de cuanto se acaba de mencionar ¿cómo es posible que después resulte que un título hipotecario inscrito, no es válido porque, dado el contenido de sus cláusulas, es ilegal?

Nos parece que dada la absoluta exigencia de que el Registrador no puede inscribir sin calificar la legalidad del título que se inscribe y que por tanto no puede inscribir un título ilegal (tratándose de una ilegalidad que devendría del contenido mismo de las mismas cláusulas que figuran en él) ¿cómo es posible que se aprecie «a posteriori», en el proceso de ejecución, la existencia de una ilegalidad que el Registrador (llamado a calificar, como propio Juez territorial, como dicen, los juristas alemanes) no lo ha estimado, sino que, al revés, ha dicho (al calificar) que estaba acorde con el derecho, ejercitando éste su obligada función calificadora?

¿Acaso el Registrador (art. 65 LH) no sabe apreciar el valor y legalidad, el título, apreciando en su conjunto el título a inscribir?

E, insisto, no es mejor evitar el daño de efectuar la entrega del importe mutuado, y después sostener una ilegalidad, que ya era, acaso patente, en el mismo momento de su otorgamiento, sin que razón alguna justifique que un jurista autorizado en el cumplimiento de su deber dice que el negocio es válido y después, tendiendo exactamente a los mismo antecedentes y solo a ellos, se pueda sostener que alguna cláusula es inválida.

[11] Vide art. 145 L.H. vigente.

[12] El sentido moral informa clarísimamente nuestro Derecho (ad exemplum vide arts. 7; 22.4, 1.275 y 1.396, etc. del Cc)

En realidad, el sentido moral, tiene un peso específico en el Derecho, del que no se debe, ni puede, ni es práctico prescindir. En este sentido, el art. 3 del Cc al consagrar la influencia de la equidad es fundamental. CELSO en aquella cita de Ulpiano dijo que «ius est ars boni et AEQUI (D.I,1,1)».

Siguiendo a DEL VECHIO podemos decir, que el Derecho (positivo) y la moral, puede representarse mediante dos círculos concéntricos; uno grande de más radio y otro (concéntrico) de radio más pequeño, de menor radio, representa el Derecho. Y es que el derecho, no comprende toda la moral (círculo grande), sino aquel mínimo ético, es decir, solo parte de la moral, que es indispensable (evidente sabor kantiano) para hacer posible indispensablemente la convivencia social.

Así se entiende que por ejemplo aquellos malos deseos aquel odio consentido, aquel pensar como puedo hacer daño a mi enemigo, o aquel sentimiento profundo de desprecio o de asco e indiferencia con respecto a los hijos o indiferencia de estos frente a los padres, son todos ellos actos inmorales, actos, mejor sentimientos, que la moral prohíbe, pero están fuera del Derecho, están dentro del círculo más grande que es la moral, pero están fuera del círculo más pequeño que es el del Derecho. Solo cuando el pensamiento se traduce en actos externos, palabras, hechos, actos, decisiones, acciones, solo cuando este «hacer» tiene trascendencia externa estamos dentro del círculo más pequeño que es el derecho. Mientras estamos dentro del círculo más pequeño que es el derecho. Mientras yo desee el mal para mi enemigo,  y piense que deseo matarle, estoy en una despreciable actitud moral, pero el delito (campo jurídico, círculo pequeño) lo cometeré, cuando mate, o cuando  haya hecho lo posible para matar (delito frustrado) o haya hecho actos insuficientes encaminados a matar (tentativa), solo entonces se abre la puerta al Derecho Penal, o en actos de menor licitud al derecho civil; acciones indemnizatorias (art. 1.101 – contractual – o 1.902 extracontractual). Cuando yo pienso que quizá podría incumplir un contrato, o votar en contra de acuerdos convenientes para la sociedad de la que soy socio, estoy en la zona que solo es moral (círculo grande) pero cuando pase a la acción, y vota o incumpla, entonces ya he penetrado en el círculo del Derecho. Total: Que el derecho SIEMPRE es moral, ha de ser moral («Lex erit honesat» decía San ISIDORO, Obispo de Sevilla). La moral, en cambio, no es todo Derecho, sino que solo es Derecho aquella parte mínima que es necesaria para la convivencia social.

[13] Vide supra notas 8 y 9.

[14] Vide supra notas 8y 9.

[15] El derecho hipotecario glosado en las sucesivas ediciones del tratado, escritas por ROCA SASTRE, después por ROCA SASTRE en colaboración muy importante y docta con su hijo LUIS ROCA-SASTRE MONCUNILL, y después la edición con autoría de ambos y colaboración de BERNÀ, merecen la máxima atención.

[16] Vide supra «IV.- LA EJECUCIÓN ACTUAL Y SU DEBILIDAD»

[17] Es importante estar supra a las notas de pie de página 8 y 9.

[18] Vide supra nota 8 y art. 145 L.H..

[19] Vide supra nota 9 y art. 145 L.H..