Mecanismo de la segunda oportunidad y deudas con Hacienda

En este artículo analizaremos las dos posiciones que tras la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) están manteniendo los distintos juzgados en relación con el alcance que el Mecanismo de la Segunda Oportunidad debe tener sobre las deudas con Hacienda y créditos públicos en general, pues como veremos, las consecuencias que se derivan de una y otra postura se revelan determinantes para que dicho procedimiento pueda configurarse como una auténtica vía para que las personas merecedoras de ello puedan conseguir esa tan deseada segunda oportunidad.

Debemos partir esta exposición recordando que el llamado Mecanismo de la Segunda Oportunidad, también llamado Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI), fue introducido por el “RD 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social“, que añadió un nuevo artículo, el 178 bis, en la “Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.

Como señala la exposición de motivos del RD, el objetivo del Mecanismo de la Segunda Oportunidad “no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.

«El TS concluyó que el alcance de la exoneración del Mecanismo de la Segunda Oportunidad (BEPI) sobre los créditos de derecho público, debía ser el mismo que para resto de créditos» (Foto: Economist & Jurist)

Se introdujo por tanto con el objetivo de proporcionar una salida a aquellas personas que sin mediar causa reprochable habían contraído un nivel de deudas que de otro modo jamás podrían atender y les convertirían en una suerte de marginados económicos. Así lo deja entrever la exposición de motivos del RD cuando señala que “La experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía”.

Establecido lo anterior, la primera controversia relevante sobre el alcance del BEPI respecto de los créditos de derecho público -que en el caso de persona natural están conformados mayoritariamente por deudas con Hacienda- surgió con la Sentencia del Pleno del TS 381/2019, de 2 julio de 2019.

En esta sentencia, el TS fija cuál debe ser ese alcance realizando una labor de interpretación lógica y sistemática de la redacción del antiguo art. 178 bis LC, en vigor al tiempo de dictarse la sentencia, que reproducimos a continuación para una mayor claridad expositiva:

1. El deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos establecidos en este artículo, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa

        […]

3. Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

        […]

        4.º     Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

        5.º Que, alternativamente al número anterior:

        (i) Acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6

        […]

5. El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:

        1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.

        […]

Pues bien, el TS concluyó que el alcance de la exoneración del Mecanismo de la Segunda Oportunidad (BEPI) sobre los créditos de derecho público, debía ser el mismo que para resto de créditos, es decir, que satisfechos por el Deudor aquellos que tuvieran la condición de créditos contra la masa y privilegiados -más el 25% de los ordinarios en el caso de no haber intentado alcanzar un previo acuerdo extrajudicial de pagos-, el resto quedarían exonerados.

En concreto, el TS consideró ilógico aplicar la literalidad del ordinal 1º del apartado 5, pues supondría excluir los créditos de derecho público del alcance de la exoneración precisamente en aquellos supuestos en los que el Deudor no pudo atender los créditos contra la masa y privilegiados por tener menor capacidad de pago, frente a aquellos otros deudores a los que, porque sí pudieron satisfacerlos en el seno del concurso, el ordinal 4º del apartado 3 les concedía la exoneración inmediata de la totalidad de los restantes créditos, ordinarios y subordinados, fueran éstos créditos de derecho público o no.

Otro argumento de peso contenido en la sentencia para fundamentar su posición descansaba en la “Recomendación de la Comisión Europea de 12 de abril de 2014, sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”, que posteriormente se plasmó en la “Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de julio de 2019”, que excluye cualquier referencia a privilegiar los créditos de derecho público frente al resto y que debe ser transpuesta a la legislación española antes del 20 de julio de este año.

Sin embargo, el TRLC ha venido a contradecir al TS.

En efecto, el TRLC excluye expresamente a los créditos de derecho público del alcance de la exoneración en los dos supuestos o regímenes que contempla:

• De un lado, el art. 491.1 TRLC los excluye expresamente en el “régimen general de exoneración” -artículos 487 a 492 del TRLC- al señalar “Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”;
• Por otro lado, el art. 497.1 TRLC los excluye igualmente en el “régimen especial de exoneración a través de un plan de pagos” -artículos 493 a 499 TRLC- para el caso de no haberse podido cumplir con el anterior supuesto de hecho, es decir, no haber podido satisfacer los créditos masa, los privilegiados -y el 25% de ordinario si no hubiera intentado acuerdo extrajudicial de pagos- señalando en su art. 497.1 TLC que “El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos:

       1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”.

Pero la exclusión expresa de los créditos de derecho público de los efectos de la exoneración que contiene el TRLC, no sólo no ha resuelto la discusión existente al respecto sino todo lo contrario, la ha acentuado al generar dos corrientes judiciales opuestas.

La mantenida por los Juzgados Mercantiles de Madrid, Barcelona, Girona o Vitoria, entre otros, que consideran que debe prevalecer la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS porque entienden que la redacción de los artículos 491 y 497.1 del TRLC es contraria a la norma anterior (art. 178 bis LC) y que ello excede del mandato dado por las Cortes Generales al Gobierno de refundir la normativa concursal vulnerando así el art. 82 de la Constitución Española y habilitando a los juzgados de instancia a no aplicarla. Por todas podemos señalar la reciente sentencia dictada el 6 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona, Autos nº 153/2021.

En contra de la anterior posición se pronuncian, entre otros, el Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo, que en su Auto 1/2021, de 13 de enero de 2021, desarrolla los argumentos en base a los cuales entiende que no existe extralimitación en el TRLC al argumentar que “La labor de contraste debe realizarse entre la ley derogada y el Real Decreto Legislativo, y si bien es posible sostener (haciendo nuestras las palabras de la Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de inconstitucionalidad que dio origen a la STC 166/2007) que «no puede reputarse exceso alguno el que el poder ejecutivo aclare el sentido de los preceptos con el mismo alcance hecho por los Tribunales de Justicia, puesto que por definición, la labor de estos últimos no puede tampoco tener un contenido innovador, sino meramente interpretativo de lo que está implícito en la Ley», ello no implica que, a sensu contrario, cuando el refundidor opte, dentro de los límites de la regularización, aclaración o armonización, por plasmar en el Real Decreto Legislativo una solución contraria a la adoptada por la jurisprudencia, ello suponga automáticamente que haya incurrido en un exceso en la delegación, máxime cuando la opción jurisprudencial orillada tenga tanto o más de innovación que de interpretación [….] Si la ley, dentro de los límites constitucionales, decide autocompletarse, es la jurisprudencia, que ya ha cumplido su función, la que deviene inaplicable, por innecesaria, al haber cambiado el marco normativo. Entenderlo de otra manera supone alterar el sistema de fuentes, introduciendo en el juicio de comparación un elemento (la jurisprudencia) que constitucionalmente no forma parte de él”.

En nuestra opinión, desde un punto de vista estrictamente jurídico, ambas posiciones exponen argumentos que sin duda están bien fundados y permiten sostener con solvencia cualquiera de las dos posturas, lo que ciertamente no es frecuente cuando son opuestas entre sí.

No obstante lo anterior, no podemos obviar que incluso los juzgados que siguen la postura contraria a la mantenida por el TS, reconocen que la exclusión de los créditos de derecho público del alcance del BEPI sería en todo caso temporal hasta la transposición a la normativa nacional de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de julio de 2019 antes referida, pues la misma obvia cualquier mención a privilegiar los créditos públicos tanto en cuanto a su exclusión de los efectos de la exoneración como en cuanto al procedimiento diferenciado del resto para su satisfacción.

Ahora bien, saliendo de la esfera del análisis jurídico, compartimos sin duda el criterio del Alto Tribunal, pues sólo exonerando al Deudor del pago de los créditos de derecho público se puede conseguir el objetivo de dar una auténtica segunda oportunidad a las personas que lo merezcan y cumplir así con la finalidad prevista en la exposición de motivos del RD 1/2015 que introdujo este mecanismo.

Consideramos que tanto al tiempo de introducirse el Mecanismo de la Segunda Oportunidad, como hace escasos meses con la aprobación del TRLC, concurrían factores económicos y sociales de envergadura (crisis económica del 2008 y crisis del coronavirus) que aconsejaban tomar medidas eficaces para no abandonar a su suerte a aquellos deudores que si el propio Legislador califica de buena fe y les hace por ello merecedores de una segunda oportunidad, debe hacer todo lo posible por proporcionarles el procedimiento adecuado para alcanzarla de manera plena, incluyendo por tanto los créditos de derecho público.

En todo caso, creemos que es de justicia que el Legislador no obvie la realidad de la economía española en la que el tejido empresarial e industrial está conformado en gran parte por pequeñas y medianas empresas, que a su vez son la fuente principal de empleo, y que en muchos casos son la causa de la insolvencia de las personas que las crearon o heredaron tras varias generaciones, pues su compromiso y esfuerzo por mantenerlas vivas les llevan a avalar con su patrimonio personal las deudas de aquellas, siendo así los mayores damnificados si finalmente no logran sacarlas adelante.

En definitiva, entendemos que constatada la buena fe del deudor en los términos que el Legislador considere pertinentes, el sacrificio patrimonial total de aquel debería ser suficiente para proporcionarle una segunda oportunidad real, que incluya todas sus deudas, también las de derecho público, y evite así que ese sacrificio se convierta en perpetuo, máxime, cuando el mismo traiga causa del intento de salvar una industria.