Medidas cautelares en el orden mercantil

Las medidas cautelares pueden ser definidas como aquellas resoluciones judiciales, instrumentales respecto de la pretensión principal ejercitada en el proceso, provisionales en su duración y revisables en sus términos, que se basan en el peligro por la mora procesal y en la apariencia jurídica favorable de la posición actora, y destinadas a garantizar la efectividad de la tutela judicial que recaiga finalmente en el proceso principal. No en vano, el Tribunal Constitucional ha establecido de forma expresa y directa el fundamento de la tutela cautelar dentro del derecho de acción del art. 24.1 CE (SSTC 14/1992, de 10 de febrero, y 238/1992, de 17 de diciembre).

Juan Carlos Ortiz Pradillo. Profesor UCLM

La tutela cautelar en los procesos mercantiles se regula, con carácter general, en los arts. 721 y ss. LEC, si bien existen importantes reglas contenidas en otras leyes especiales en materia mercantil, como por ejemplo, los arts. 63 y 133 y siguientes de la Ley de Patentes; art. 32 de la Ley de Competencia Desleal, art. 43 de la Ley de Marcas, art. 53 de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial; ó arts. 138 y siguientes de la Ley de Propiedad Intelectual. En dicha normativa, además de enumerar un catálogo de medidas cautelares expresas (por ej., la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; la retención y depósito de objetos; anotaciones registrales, etc.), se establecen cláusulas abiertas que permiten a los titulares de los derechos solicitar como medida cautelar una decisión similar a lo que pretendan en el proceso principal (art. 726.2 LEC) con la finalidad de que la situación contraria a Derecho deje de surtir efecto cuanto antes. Por ejemplo, para la protección provisional del ius prohibiendi del titular de la patente o marca, son medidas cautelares óptimas, la solicitud de cesación provisional de la comercialización de productos con la marca del demandante, así como la petición de depósito de los productos distinguidos con dicha marca que se hallen en poder de la parte demandada. A ello debe sumársele la cada vez más habitual solicitud de bloqueo provisional de las páginas web desde las que se ofrezcan, distribuyan o comercialicen los productos infractores, al amparo de lo dispuesto en los arts. 8 y 11 de la LSSI, a lo cual se remiten expresamente los artículos 135 LP, 41.3 LM ó 141.6 LPI (como ej., véase el Auto del J. Merc. núm. 2 de Madrid, de 30.4.2012,).

SOLICITUD PREVIA AL PROCESO PRINCIPAL

La LEC establece como momento “ordinario” para la solicitud de medidas cautelares el mismo instante en el que se interpone la demanda principal. No obstante, permite solicitar la adopción de medidas cautelares con carácter previo a la interposición de la demanda (art. 730.2 LEC, así como los arts. 133 LP ó 138 LPI). En cuestiones de propiedad industrial o competencia desleal, donde «el tiempo es oro», la solicitud ante causam de medidas anticipatorias, sobre todo cuando se ejercitan acciones de cesación o prohibición de determinadas conductas, se ha convertido en un valioso instrumento procesal para garantizar la efectividad real del fallo que en su día llegue a dictarse, y para evitar que se prolongue en el tiempo una situación “prima facie” antijurídica en tanto en cuanto se sustancia el proceso y que se agrave el daño que se está causando al actor. Es más, la ley (arts. 722 LEC y art. 8 de la Ley de Arbitraje) permite solicitar medidas cautelares incluso antes del inicio de un arbitraje, acreditando únicamente ser parte de un convenio arbitral.

En estos casos de solicitud previa, el solicitante cautelar no sólo deberá acreditar (que no probar) los requisitos generales para la adopción de medidas cautelares ¯los clásicos fumus boni iuris y periculum in mora¯, sino también “razones de urgencia o necesidad”, lo cual no se refiere ya a esa celeridad que ha de existir en sede cautelar, sino a determinadas circunstancias que implican que la medida cautelar sea adoptada en el menor plazo posible, saltándose incluso algunas de las fases respecto de lo que constituye el procedimiento cautelar ordinario. Se trata de un periculum in mora cualificado que deberá acreditar el solicitante, referido a los perjuicios que se podrían derivar de la duración del mismo procedimiento cautelar (desde que se solicitan las medidas cautelares hasta que las mismas son llevadas a la práctica). Por otra parte, la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda no implica automáticamente que éstas deban resolverse sin dar audiencia a la parte pasiva, pues la regla general es la celebración de una audiencia contradictoria con ambas partes, aunque dicha adopción “inaudita parte debitoris” también puede solicitarse por el futuro actor en el mismo escrito de petición, en cuyo caso deberá también justificar el especial peligro de inefectividad que dicha audiencia conlleva.

Como ejemplos de dicha urgencia, los tribunales han valorado el peligro de paralización de la actividad societaria en caso de que el acuerdo social impugnado no fuera suspendido, el hecho de que los demandados infractores del Derecho de marcas estén domiciliados en el extranjero, o el hecho mismo de que exista difusión publicitaria por Internet y que las futuras empresas demandadas operen desde paraísos fiscales que no colaboran con las autoridades españolas (Auto del J. Merc. Núm. 10 de Madrid, de 15.12.2011). En todo caso, en la solicitud cautelar ante causam deberá anticiparse, al menos de forma sucinta, la pretensión que ejercitará en el proceso principal y los hechos sobre los cuales se funda (AAP Córdoba, secc. 1ª, de 23.5.2002).

Otra herramienta igualmente importante a la hora de solicitar medidas cautelares es la posibilidad de solicitar al tribunal que requiera, con carácter urgente y de manera inaudita parte, los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo por sí mismo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud, cuando la pretensión principal consista en obtener la cesación de conductas que se reputen como publicidad ilícita, competencia desleal, o violen un determinado derecho de la propiedad industrial o intelectual (art. 732.2.II LEC). Los tribunales han estimado que con ello se permite solicitar, en el mismo escrito de petición de medidas cautelares previas, determinadas diligencias preliminares (art. 256 LEC, relacionado con el art. 129 LP o el art. 55.4 LPJDI) o medidas de anticipación y aseguramiento de la prueba (art. 293 LEC), como por ejemplo, una búsqueda ciega por palabras clave de entre los rastros de información que quedaran en los ordenadores de la empresa demandante usados por los demandados (AAP Barcelona, secc. 15ª, de 9.7.2010) o incluso la entrada en el domicilio de la entidad demandada para realizar un peritaje informático para comprobar si se utilizan reproducciones no autorizadas de los programas de ordenador de los que son titulares los solicitantes (Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao de 30.5.2005).

REQUISITOS

Para la adopción de una medida cautelar se requieren unos presupuestos distintos de los exigidos para la emisión de una sentencia definitiva, pues no se trata ya de constatar la certeza de la realidad del derecho pretendido por la parte, sino de acreditar indiciariamente la existencia de tal derecho, con el fin de garantizar provisionalmente la efectividad de aquella resolución definitiva.

En primer lugar, una apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) de la pretensión ejercitada en la demanda principal, lo que exige una acreditación prima facie de que la pretensión no es meramente ilusoria, sino que viene respaldada por datos objetivos y pruebas, que al menos en el momento inicial permitan augurar un futuro éxito procesal, sin prejuzgar el fondo del asunto. Tal apariencia puede ser justificable a través de todo tipo de datos, argumentos, justificaciones documentales u otros medios (art. 728.2 LEC), lo cual adquiere una importancia sobresaliente en materia comercial, pues en dicho ámbito la apariencia verosímil del derecho pretendido por el solicitante cautelar puede ser acreditada de formas muy diversas: la exhibición de contratos mercantiles, derechos registrados, albaranes y pagarés no atendidos a su vencimiento, los informes de una auditoría de cuentas, folletos publicitarios, fotografías, películas, dibujos, partituras musicales, e incluso actas notariales con la impresión de las páginas web que ofrecen los productos elaborados con infracción del derecho marcario (AJMerc. núm. 10 de Madrid, de 15.12.2011; AJMerc. núm. 2 de Barcelona, de 30.4.2012), así como también puede deducirse del interrogatorio de las partes y testigos durante la propia vista cautelar (AAP Lleida, secc. 2ª, de 2.7.2012). En ciertas ocasiones, la ley exige determinados supuestos especiales de acreditación de dicha apariencia, como por ejemplo, la justificación indiciaria de la explotación de la patente en los términos del art. 83 LP, o del uso efectivo y real conforme con el art. 39 LM.

En segundo lugar, el periculum in mora o peligro por la mora del proceso, en donde sobresale la acreditación indiciaria de aquellos hechos o conductas de la parte demandada, durante la tramitación que conlleva el proceso, que pudieran dificultar o impedir la posterior efectividad de la resolución definitiva, como su insolvencia actual o inminente, pero también aquellos riesgos de perjuicios irreparables con motivo de la propia duración del proceso, como el riesgo de agotamiento del mercado para productos de corta duración o vigencia, la desviación de la clientela, la pérdida de imagen de una marca, o incluso el riesgo de desaparición de la empresa. Como contrapunto “negativo”, el solicitante cautelar no podrá servirse de la tutela cautelar con el fin de alterar situaciones de hecho “consentidas durante largo tiempo”, salvo que justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces (art. 728.1.II LEC), pues si el solicitante cautelar hubiera dejado transcurrir un importante periodo de tiempo entre el acto de infracción y el ejercicio de las acciones judiciales (incluida la solicitud de medidas cautelares), el tribunal podría entender que dicha actuación aparentemente contraria a Derecho no inquietó a la parte demandante lo suficiente como para proteger provisionalmente la tutela reclamada (AAP Madrid, secc. 18ª, de 29.1.2003). Dicho consentimiento “durante largo tiempo” constituye un concepto jurídico indeterminado que deberá ser considerado y ponderado con relación al caso concreto, si bien dicho consentimiento se ha llegado a equiparar con el conocimiento de la situación, aun cuando se trate de un conocimiento indirecto o que pueda presuponerse dada la condición del solicitante cautelar, debido a que el mismo sea una persona con conocimientos especializados del sector en que desarrolla su actividad (AAP Valencia, secc. 11ª, de 29.9.2003).

En tercer y último lugar, el art. 732.3 LEC exige que en el escrito de petición se ofrezca la prestación de caución (“contracautela”), se especifique de qué tipo o tipos se ofrece constituirla (art. 728.3 en relación con el art. 529.3.II LEC) y se justifique el importe que se propone. Aunque se ha convertido en algo casi rituario ofrecerse a prestar “la caución en la forma y cuantía que su Señoría estime procedente”, es preciso advertir que el ofrecimiento de caución no es, ni mucho menos, una cuestión baladí, pues existen tres posturas jurisprudenciales claramente diversas. Para algunas Audiencias, la falta de ofrecimiento es un defecto insubsanable que no se satisface trasladándola al arbitrio del juez (entre otras, AAP Asturias, secc. 7ª, 4.4.2002; AAP Girona, secc. 2ª, 9.4.2002; AAP Madrid, secc. 10ª, 21.9.2002 y 6.7.2004; AAP Lleida, secc. 2ª, 6.3.2007). Para otras, es un defecto fácilmente subsanable en el propio acto de la vista (AAP Valencia, secc. 6ª, 27.4.2002; AAP Castellón, secc. 3ª, 20.5.2003; AAP Almería, secc. 1ª, 13.2.2004; AAP Murcia, secc. 5ª, 24.3.2004 y 4.2.2008). Y una tercera corriente intermedia estima que la falta de ofrecimiento no es subsanable, pero la falta de concreción del tipo o cuantía de la misma sí (AAP Córdoba, secc. 2ª, 1.2.2002 y 27.1.2003; AAP Valencia, secc. 6ª, 5.11.2002; y AAP Toledo, secc. 1ª, 15.3.2005).

IMPUGNACIÓN

La resolución cautelar, tanto estimatoria como denegatoria, adoptada tras la celebración de una audiencia previa son recurribles en apelación, sin posibilidad de instar posteriormente ni un recurso extraordinario por infracción procesal ni casación (AATS. sala 1ª, de 26.3.2002; 28.1.2003 y 4.2.2003). Pero si se hubieran acordado sin previa audiencia del demandado, podrá éste formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notificación del auto (art. 739 LEC), lo cual no vulnera el principio constitucional de contradicción del art. 24.2 CE, pues basta con haberle dado la oportunidad para que la norma se ajuste a las exigencias constitucionales.

El principal motivo de apelación-oposición es la ausencia de la debida motivación respecto a la concurrencia de los presupuestos cautelares, como por ejemplo, ese plus de motivación del porqué de su adopción sin haber dado audiencia previa al demandado, que no debe limitarse a “dar por reproducidas las razones expuestas por la parte actora en el escrito de solicitud”, puesto que ello no cumpliría el requisito legal de motivación exigible respecto de las resoluciones de los órganos judiciales (AAP Córdoba, secc. 3ª, 9.9.2003). Así como también supuestos de incongruencia ultra petita por otorgarse más de lo pedido, pues los arts. 721.2 y 726.1.2ª LEC prohíben al órgano jurisdiccional acordar medidas más gravosas que las solicitadas (STC 182/2000, de 10 de julio).

POSIBILIDAD DE MODIFICAR LA DECISIÓN CAUTELAR

El auto que resuelva la petición cautelar no produce efectos de cosa juzgada, pues las medidas cautelares se encuentran sujetas a la cláusula rebus sic stantibus. Pueden ser revisables (arts. 736 y 743 LEC), si bien para proceder a dicha revisión (tanto si se solicita la adopción de medidas inicialmente rechazadas, su modificación o revocación) se necesita la producción de un “cambio” en la situación valorada en su momento por el órgano judicial. Se ha admitido que la nueva petición se base en la existencia de hechos que no fueron tenidos en cuenta en la resolución denegatoria o confirmatoria de la medida, bien por ser posteriores, o bien por haber sido desconocidos en su momento (hechos y circunstancias «nova producta» y «nova reperta»), pero los tribunales se han mostrado firmes a la hora de rechazar la posibilidad de que la modificación de una medida adoptada, o la nueva petición de una anteriormente rechazada, puedan fundamentarse en nuevos argumentos jurídicos ni en la proposición de nuevos medios de prueba, porque no integran la causa de pedir (AAP Cádiz, secc. 7ª, de 21.1.2002; Barcelona, secc. 16ª, de 5.3.2002; Santa Cruz de Tenerife, secc. 3ª, de 2.12.2003).

SUSTITUCIÓN POR DINERO

La sustitución de la medida cautelar por una caución tiene un carácter defensivo para el sujeto demandado, por cuanto le libera de la excesiva carga que la medida originariamente acordada le puede suponer para su actividad empresarial. De los criterios de valoración establecidos en la LEC para decidir si procede o no sustituir la medida cautelar originaria por una caución sustitutoria, únicamente la restricción de la actividad patrimonial o económica del demandado parece haberse considerado un criterio válido (el art. 746.2 LEC exige que sea “grave y desproporcionada”, mientras que el art. 137.2 LP únicamente exige que suponga “restricciones para la actividad industrial o comercial del demandado”). A ello cabe añadir que dicha fianza sustitutoria debe ser fijada por el órgano judicial en la resolución que acuerde las medidas cautelares, pues algunos tribunales han estimado que su fijación no es discrecional, sino reglada (AAP Vizcaya, secc. 5ª, de 12.6.2000, y AAP Madrid, secc. 14ª, de 14.6.2000).

Como quiera que la caución sustitutoria aspira a cumplir la misma finalidad que la medida cautelar adoptada en un primer momento (la diferencia reside en la forma de asegurar dicha efectividad), la finalidad la caución sustitutoria no debe ser únicamente garantizar una indemnización a favor del sujeto demandante para el caso de que la sentencia final le sea estimatoria pero no pueda finalmente ser ejecutada. Así, por ejemplo, cuando se ha solicitado la prestación de caución sustitutoria para levantar una suspensión cautelar de un acuerdo societario, se ha defendido que “la tutela definitiva pretendida en el proceso principal (la nulidad de pleno derecho del acuerdo societario), así como la naturaleza de las medidas cautelares solicitadas, determinan que no sean sustituibles por la caución sustitutoria, porque ésta no puede asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que eventualmente se pudiera dictar (AAP Barcelona, secc. 15ª, de 11.2.2003). De igual modo, se ha estimado que dicha fianza sustituta sólo tiene pleno sentido en aquellos casos en que, por resultar lesionados exclusivamente los intereses del demandante, resulta satisfactoria una reparación en metálico, pero no cuando también quedan afectados los intereses del mercado, de modo que su defensa no pueda lograrse mas que con el mantenimiento de la medida restrictiva (AAP Barcelona, secc. 15ª, de 28.4.2000). Por su parte, el AAP de Madrid, secc. 10ª, de 21 de septiembre de 2002, rechaza la sustitución de la medida por una fianza cuando la ejecución específica no quede garantizada, pero advierte un límite: la voluntad del beneficiario de la medida cautelar (el solicitante), quien puede admitir la caución ofrecida.

La solicitud de sustituir una medida cautelar por una determinada caución no está sometida a plazo, ya que puede tener lugar en cualquier momento de la tramitación del proceso principal (art. 747 LEC). Si se ofrece en la vista oral en la que debe resolverse acerca de la petición de adopción de medidas cautelares, su solicitud puede realizarse oralmente, una vez el demandado haya expuestos sus argumentos contrarios a la adopción de la medida. Si se solicita en otro momento, deberá ser por escrito. Incluso puede solicitarse una vez hubiera recaído sentencia condenatoria en primera instancia, y la misma fuese recurrida en apelación, pues así lo permite expresamente el art. 138.1 LP.

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