Medidas frente a la insolvencia: fracaso y esperanza

El deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso

El pasado viernes, 12 de marzo, dos días antes que se cumpliera el fin de la prorroga que el Gobierno había acordado mediante Real Decreto Ley 4/2020 ampliando el deber de las empresas de solicitar la declaración del concurso y la obligación del juez de admitir a trámite solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores, se consumó lo que veía siendo un “secreto a voces” y por Real Decreto-ley 5/2021, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (BOE día 13) acordó que hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. El cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración del concurso previsto en el artículo 5.1 del texto refundido de la Ley Concursal comenzará a contar el día siguiente a dicha fecha. Igualmente se acordó que, hasta la misma fecha, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.

Los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020

El Ejecutivo abiertamente reconoce la crítica situación que afronta nuestro país como consecuencia de la declaración de emergencia de salud pública de importancia internacional, unida a la segunda declaración de estado de alarma, y prórroga del mismo aduciendo que se generan la concurrencia de motivos que justifican la extraordinaria y urgente necesidad de adoptar diversas medidas de apoyo a la solvencia empresarial, pero, ¿es acertado volver a posponer hasta dicha fecha una medida tan trascedente?, debemos recordar que, en aquella fecha, 14 de marzo de 2021, se cumplió un año desde la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por lo que, de ser la prórroga reciente la última, en nuestro país, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia habrá estado casi 21 meses sin la obligación de solicitar la declaración de concurso. ¿Es de recibo dar la espalda durante tanto tiempo al mecanismo legal que nos habíamos dotado tras casi dos siglos de vigencia de buen número de artículos de nuestro primer Código de Comercio, promulgado por Fernando VII el 30 de mayo de 1829?, ¿no significa un reconocimiento al fracaso del sistema, de los institutos preconcursales y concursales?, ¿por qué tal medida que no encuentra paragón en los países de la UE?

«Los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020» (Foto: Economist & Jurist)

Se dice que el objetivo del Real Decreto-ley es múltiple: proteger el tejido productivo hasta llegar a porcentaje de vacunación que permita recuperar la confianza y la actividad económica sectores con restricciones; evitar un impacto negativo estructural que lastre la recuperación; proteger el empleo en los sectores más afectados; actuar preventivamente para evitar un impacto negativo superior sobre las finanzas públicas y los balances del sistema financiero.

El artículo 86 de la Constitución permite al Ejecutivo dictar este tipo de normas «en caso de extraordinaria y urgente necesidad», siempre que no afecten al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. Es decir, se configura como un instrumento con unos contornos bien definidos en los que el juicio político de oportunidad y necesidad goza de un amplio margen, siempre que se oriente en alcanzar un resultado concreto ante una situación de urgencia ineludible. Siendo, pues, un instrumento constitucionalmente lícito (Tribunal Constitucional (sentencias 6/1983, de 4 de febrero, F. 5; 11/2002, de 17 de enero, F. 4, 137/2003, de 3 de julio, F. 3, y 189/2005, de 7 julio, F. 3; 68/2007, F. 10, y 137/2011, F. 7), el fin que justifica la legislación de urgencia sea subvenir a una situación concreta, dentro de los objetivos gubernamentales que, por razones difíciles de prever, requiere una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía ordinaria o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes, máxime cuando la determinación de dicho procedimiento no depende del Gobierno. Sin embargo, no faltarán voces que entiendan que – tras casi un año desde la declaración del Estado de Alarma (y la suspensión inicial de plazos y posteriores prorrogas de determinadas medidas) – ha existido un abuso en el empleo del mismo pues invocar razones de urgencia tras un año de pandemia y con el conocimiento que se tiene de comportamiento del virus en los próximos meses (modelos predictivos de las sucesivas olas), lo que necesita el país no son “medidas de avestruz” sino decisiones de calado. Los poderes ejecutivo y legislativo lo tienen pintiparado pues España debe trasponer la Directiva (UE) 2019/1023 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de junio de 2019 con un plazo inminente que no es necesario agotar.

La decisión del Gobierno ha sido extraordinariamente polémica. Detrás de la “moratoria trampa” – como se ha venido denominar – si bien se puede comprender el loable intento del Gobierno parece que va en sentido contrario al espíritu que la inspira convirtiendo en zombies empresas inviables que no podrán levantar cabeza aunque se les sostenga de forma artificial con dinero público sin adoptar medidas que ayuden a preservar el tejido empresarial y de los autónomos fuertemente afectados por la pandemia en absolutamente todos los sectores de la economía nacional y, en especial, en el Sector de los Servicios con un peso crítico en nuestro PIB (habiendo caído un 11% respecto del año anterior), pasando a ser la economía Nº 15 del ranking mundial.

Tenemos graves problemas de aplicación del TRLC y encaje forense en el día a día

Tenemos graves problemas de aplicación del TRLC y encaje forense en el día a día, evidenciados en las numerosísimas Jornadas Online que se han prodigado, durante el vigente Estado de Alarma, incididos tras la entrada en vigor (el pasado 1 de septiembre) del Texto Refundido de la Ley Concursal que unánimemente, entre todos los operadores concursalistas, han destacado que la misma ha sido una medida acertada (meramente compiladora y aclaratoria como eco jurisprudencial habido en determinados preceptos) pero insuficiente.

Quien suscribe este articulo ya manifestó, al ser preguntado hace un año, que la moratoria no exime al administrador de su responsabilidad de solicitar el concurso voluntario si existe insolvencia; ni exonera de una eventual culpabilidad, en caso de agravación de la insolvencia; pues el legislador, a la hora de redactar la moratoria, no modificó la norma concursal en cuanto a la responsabilidad.

Del mismo modo que tenemos diferentes tipos de vacunas (Pfizer, Moderna, AstraZeneca, Jansen, etc.) para el mismo fin, así deberían adoptarse diferentes medidas que coadyuven a la superación de la insolvencia de nuestras empresas. Lo que ocurre es que, hoy por hoy, nuestras empresas enfermas ven cómo las “vacunas” previstas en el actual TRLC contienen unos efectos secundarios que pueden ser demoledores tanto para su futuro como para el futuro de terceros que quieran coadyuvar a regenerar o dar solución conservativa, de manera que parezca irremediable un cierre final Así, entre estos efectos colaterales, citamos cuestiones tales como el régimen transitorio de la norma; la no vinculación de la decisión del juez mercantil sobre otros (social, contencioso-administrativo); el carácter o no ultravires de la exoneración del crédito público (AJM BCN de 8 de septiembre de 2020, Juzgado Nº 7 de lo Mercantil de Barcelona); el mismo carácter (ultra vires) de la competencia exclusiva y excluyente de los jueces mercantiles en materia de declaración de sucesión de empresa; la extensión del BEPI (Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho); el concurso sin masa consecutivo; la “voluntariosa” iniciativa Pre.Pack de los jueces de Barcelona (ya contestada la Guía de Buenas Prácticas para la venta de Unidades Productivas impulsada y coordinada por el ICAM que ha contado con la loable tarea de los Jueces de lo Mercantil de Madrid); o el deseado Estatuto de la Administración Concursal.

Deberían adoptarse diferentes medidas que coadyuven a la superación de la insolvencia de nuestras empresas

A la inseguridad jurídica se le añade la falta de medidas para aligerar la carga de trabajo de los juzgados mercantiles, pues no es suficiente la ampliación de la planta judicial sin otras medidas como descargar de competencias (cartel de los camiones, demandas de aerolíneas, etc.) que permitiría posiblemente centralizar en los mismos el concurso de la persona física no empresario (para satisfacción de los jueces de primera instancia).

Efectos secundarios como lo contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2020 Rec. 1835/2017, al condenar solidariamente al adquirente de una Unidad Productiva a las deudas devengadas tanto con anterioridad al concurso como durante éste, incluso respecto de las deudas de origen laboral por despidos nulos acaecidos tiempo atrás (o en un caso de despido Improcedente en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 745/2020 de 9 Sep. 2020, Rec. 3905/2017).

O lo sentenciado por el Juzgado de lo Social Nº 31 de Barcelona que ha declarado en su reciente sentencia 59/2021, de 5 febrero la improcedencia de sus despidos ya que consideran que sus extinciones se han producido con base en la infracción de la “prohibición de despedir” prevista en el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

Entre algunas medidas que se viene reclamando, en términos de configurar una eficaz medidas de “Segunda Oportunidad”, el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo parece tímidamente que ha abierto un camino tabú al establecer en el régimen de cobranza aplicable a los avales otorgados en virtud de los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 julio, art 16, apartado 4 que los créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de los avales otorgados al amparo de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio ostentarán el rango de crédito ordinario en caso de declaración de concurso del deudor avalado.

O cumplimos o nos arriesgaremos a sufrir las multas

Otra fecha –con caducidad- se acerca a su fin, el 17 de julio de 2021, y esta vez no será posible unilateralmente decretar una prórroga, la obligada trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de junio de 2019 sobre la reestructuración e insolvencia. O cumplimos o nos arriesgaremos a sufrir las multas como ha sucedido recientemente el Estado Español –en suma, de 15 millones de euros y otra multa coercitiva de 89.000 euros diarios– por no transponer a tiempo una Directiva de protección de datos en investigaciones penales.

Consumada la prórroga y con ese “deadline” de la transposición hay que preguntarse ¿y ahora qué?, ¿va a obviar el mandato de la UE?, ¿va a esperar el Gobierno hasta el 30 de diciembre de este año para decretar la enésima?,… si no contamos con unas reglas claras, con vocación de permanencia, que den una estabilidad homologada con los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno (UE), los viejos y nuevos empresarios, acabarán “no participando” o acudiendo a otros ordenamientos (cuyo camino han iniciado los youtubers) pues los jueces mercantiles no puede ni deben suplir al legislativo – pese a su voluntarismo – ni tienen el bálsamo de Fierabrás para impedir, de pleno derecho, unos efectos secundarios que lastrarán la recuperación de las empresas viables.

Con el Brexit se dijo que España podía aprovechar la oportunidad para ser “la City de los países iberoamericanos”, estructurando un ordenamiento jurídico atractivo para las soluciones de las empresas en crisis de esos países como lo ha sido Gran Bretaña para algunos países de la UE como España que llevó a su jurisdicción la solución de la que hubiera sido el mayo concurso de este país que se acogió al scheme of arrangement, gozando de una protección similar al Chapter Eleven de USA.

Si España toma esa bandera en materia de las soluciones de la insolvencia, traspone la Directiva de manera técnicamente solvente y las empresas españolas aprovechan un ordenamiento jurídico sólido y, sobre todo, con la imprescindible seguridad jurídica que necesitan quienes emprenden y son el pulmón de la economía (empresarios y trabajadores) no sólo se conseguirá atraer inversores a nuestro país, en un mundo cada vez más global e interdependiente sino que otros países, de nuestra cultura, verán como España es un ordenamiento jurídico idóneo para dirimir unas diferencias complejas y de enorme profundidad económica, abriendo un campo infinito de posibilidades para empresas y profesionales españoles. Para eso se necesita que la pandemia saque de lo mejor de nosotros mismos y no parece que ayude estar a la cola de las ayudas directas o los últimos lugares de vacunación, pero siempre hay tiempo, sin dejarlo todo a la expresión japonesa de “Nankurinaisa”.