Medios jurídicos para asegurar el riesgo del impago en el comercio internacional (Incluye Modelos)
Medios jurídicos para asegurar el riesgo del impago en el comercio internacional (Incluye Modelos)
Por Manuel Bellido Mengual. Socio Caveat Abogados. Miembro de Lexprudens.
EN BREVE: A la hora de realizar una operación de comercio internacional que implique un pago se configura como una prioridad básica del exportador el intentar asegurar que el mismo se produzca en el tiempo, la forma y la cuantía acordada. En esa prioridad, o en los remedios o precauciones a adoptar, no hay sustancialmente diferencias con las operaciones de ámbito nacional. Sin embargo, la anterior consideración no es absoluta y las propias peculiaridades del comercio internacional hacen que el impago, y los mecanismos de defensa ante el mismo, presenten perfiles específicos que son los que se van a examinar en el presente artículo.
1.- Introducción
Es obvio que vender y no cobrar, si se convierte en una situación reiterada, puede acabar con cualquier actividad empresarial. Y una época como la actual, con un riesgo de impago acrecentado, es buena prueba de ello.
Para no cobrar al final es mejor no vender, dados los problemas contables, de tesorería, o incluso de prestigio comercial que puede originar una operación frustrada por el incumplimiento de nuestra contraparte contractual.
La trascendencia de este tema y su repercusión en la actividad comercial, particular y general, hace que existan diversos mecanismos dirigidos a intentar obtener cobertura frente a dicho riesgo.
El comercio internacional, como no podía ser de otra manera, no es inmune a la situación del impago si bien discrepo rotundamente de aquellos comentarios apresurados que afirman que, en dicho ámbito, este riesgo se incrementa muy sustancialmente. Como en cualquier operación comercial todo dependerá de una serie de factores que harán el riesgo, y el siniestro, más o menos probable.
En este ámbito internacional, sin embargo, sí hay que tener en cuenta que:
– Las operaciones presentan perfiles propios, y diferenciados, de las que se verifican a nivel nacional.
– A diferencia del ámbito interno, en el internacional no hay un ordenamiento jurídico universal que contemple todos los supuestos. Unas veces se aplicará nuestra ley nacional, otras la del exportador y a veces normas, costumbres o usos internacionales.
– Los remedios y precauciones de protección ante el impago, aunque son conceptualmente similares con los del comercio interno, presentan características propias.
– Intentar aplicar, sin la debida adaptación, los mismos esquemas, y formas de actuación, de nuestras operaciones internas a las de exportación/importación suele ser una fuente habitual de problemas.
Hagamos por ello un recorrido necesario sobre los medios que se utilizan con mayor habitualidad para intentar cubrir el riesgo del impago en el comercio internacional.
2.- Antes del contrato: información
Aunque resulte una precaución lógica a veces la aparente rentabilidad o el interés de la operación nos hace olvidar que el primer paso debe de ser necesariamente el conocer con quién estamos contratando. Que tenga antecedentes de poca seriedad, de mal pagador, de transacciones fallidas, etc., nos aconsejará, bien abandonar la operación, bien aumentar los niveles de protección en la misma.
Son múltiples las fuentes a las que podemos acudir para intentar obtener esa información aunque no todas tienen la misma fiabilidad. Podemos citar a las cámaras de comercio, las oficinas comerciales, las aseguradoras y los bancos o las asociaciones sectoriales. No olvidemos, finalmente, que en el ámbito internacional también existen empresas especializadas en la elaboración de informes comerciales que nos pueden ayudar en este objetivo.
Cualquiera de estos medios, aunque siempre adaptados a nuestras necesidades específicas, nos pueden servir para que no acometamos una operación a ciegas. Respecto a Internet hay que tener en cuenta que si bien puede ser una fuente valiosa de información, también lo puede ser de equivocaciones.
3.- En el contrato
3.1. Medios de pago
Si logramos pactar un medio de pago seguro y cerrado en el contrato probablemente sean innecesarios los demás mecanismos de protección.
Así si conseguimos que nos paguen por anticipado, o al contado, contra la entrega de la mercancía, el riesgo se lo estaremos transfiriendo al importador. ¿Solución ideal? No siempre; normalmente nuestra contraparte no va a estar de acuerdo con concedernos esta ventaja. Además no olvidemos que el empecinarse en este tipo de pago, cuando la financiación al comprador se convierta en una clara ventaja competitiva, puede colocarnos fuera del mercado.
Menos problemas de desequilibrio contractual presenta el crédito documentario que, en definitiva, supone un compromiso irrevocable de pago cuando se acredite por medios documentales el cumplimiento del contrato, asumiendo la obligación de pago y el control documental, una entidad financiera. Este medio de pago es muy habitual, dependiendo su uso en el comercio internacional de los mercados, productos y partes que entren en juego. Su amplia utilización de uso hace que la Cámara de Comercio Internacional venga publicando unas reglas y usos uniformes, cuya última edición es de 2007, a las que se suelen remitir las entidades financieras.
Cinco comentarios respecto a este medio de pago:
– No nos preocupemos por su revocabilidad porque tras la última edición de las reglas y usos antes citada todos son irrevocables.
– Intentemos que nos pague un banco ubicado en nuestro país.
– Debe coordinarse siempre con el contrato de compraventa subyacente porque, si no, nos podemos encontrar con problemas.
– Hay que tener en cuenta el coste que implica.
– Aunque se piense lo contrario, el crédito documentario no da total y absoluta seguridad de pago. Así no cobraremos:
o Si somos incapaces de aportar al banco los documentos acordados o éstos son defectuosos y no se alza la falta de conformidad.
o Si el banco recibe una orden judicial de suspender o denegar el pago o de embargar su importe.
Finalmente hacer una mención a un medio de pago, más concretamente de garantía, que ha surgido de la práctica estadounidense pero que cada vez tiene más aceptación: las stand by o cartas de crédito contingentes.
Se configuran como un compromiso de pago de la entidad financiera en caso de que se le acredite la concurrencia de determinadas circunstancias que, en definitiva, ponen de relieve el incumplimiento del acreedor. También esta figura presenta una regulación voluntaria y consuetudinaria de carácter internacional, las ISPB 98.
3.2. La cláusula penal
Un medio de protección básico para intentar disuadir a nuestro importador de su intención de no pagar es el establecimiento de penalizaciones para el caso de que el pago no se produzca en el tiempo, la forma o la cuantía pactada. Estas penalizaciones, que también pueden cubrir otros riesgos, son muy habituales, en la contratación, tanto nacional como internacional.
La peculiaridad en el ámbito internacional es que no existe una regulación aplicable con carácter general. Será por tanto, dependiendo de las circunstancias, la ley del exportador o la del importador (incluso una distinta) la aplicable en virtud del pacto o de las normas de conflicto que entren en juego.
Y al respecto no podemos olvidar que en muchos países no se admiten las cláusulas penales con la extensión que se hace en el nuestro, limitándolas exclusivamente a las que tienen una finalidad liquidatoria o de fijación de los daños y perjuicios.
3.3. La reserva de dominio
Otro mecanismo de protección ante el impago es el de retener la propiedad de lo vendido hasta el completo pago del precio. Como es bien sabido, no es lo mismo seguir siendo propietario de un bien que tener un crédito contra el comprador por el impago de su precio. Y en esta situación ventajosa del todavía propietario es en la que se apoya esta institución.
En comercio internacional nos encontramos con la misma circunstancia específica que concurre en otras figuras: no existe una regulación general de la misma. Es más, aquí, conforme al principio lex rei sitae, usualmente se aplicará la ley del país del importador, no la del nuestro. A este respecto, un primer factor a tener en cuenta es que esta regla a veces nos puede llevar a ordenamientos que no permiten esta institución.
Habrá que considerar igualmente dos circunstancias: si la mercancía a vender permite la reserva de dominio y si en el país de destino existen, o no, mecanismos de protección que eviten la aparición de terceros de buena fe, más o menos reales, que dejen ineficaces la institución.
4.- Fuera del contrato
4.1. Garantías
4.1.1. Garantías reales
Mediante una garantía real se da al acreedor, en este caso al exportador, una preferencia sobre determinado bien del deudor de tal forma que si éste no paga, aquél puede cobrar mediante la enajenación pública de dicho bien. Recordemos como manifestaciones de este tipo de garantía la prenda y la hipoteca, así como figuras más recientes en el tiempo, la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento de posesión. Todas estas posibilidades caben en el comercio internacional. Otra cosa es que no se recurra con frecuencia a las mismas por su lentitud, complejidad y el hecho de que la ley aplicable sea, usualmente y por el principio antes señalado, la del importador.
4.1.2. Garantías personales
Mucho más frecuente en el comercio internacional es el recurso a la garantía de tipo personal en la que usualmente una entidad financiera o una aseguradora (y en algunas ocasiones terceros) asume la obligación de pagar en caso de incumplimiento del deudor principal.
Su uso ha hecho que la Cámara de Comercio Internacional haya sistematizado también reglas y usos uniformes, tanto en materia de garantías contractuales, como con respecto a las garantías a primera demanda.
Con relación a las garantías contractuales la Cámara de Comercio Internacional ha hecho una recopilación de aquellos tipos de garantías más frecuentes en la práctica mercantil internacional destacando:
– Las garantías de licitación, para cubrir el riesgo de que el adjudicatario incumpla su obligación de ejecutar el contrato concedido.
– Las garantías de buena ejecución, para atender el defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas.
– Las garantías de reembolso, que aseguran la devolución del importe anticipado.
Las garantías a primera demanda presentan una regulación específica: y se caracterizan porque, para su ejecución, basta el requerimiento en tiempo y forma del beneficiario sin que se tenga que entrar en un examen del contrato subyacente. Este tipo de garantía nació, precisamente, en el Comercio Internacional dada la dificultad añadida que supone en las condicionadas la acreditación del incumplimiento, transfronterizo y transnacional, de la obligación garantizada. Por ello su recurso en el tráfico internacional, y también cada vez más en el interno, es muy frecuente.
4.2. Factoring
Constituye otra figura también nacida en el comercio internacional, como medio para cobrar las exportaciones en épocas en que las comunicaciones, y los medios de pago, no se encontraban tan desarrollados como en la actualidad.
En definitiva se trata de cesión de créditos instrumentados en factura a favor de una empresa especializada que suele prestar, usualmente, diversos servicios además del de gestión de cobro.
Respecto a este tipo contractual cabe señalar:
– Que no será posible para todas las operaciones y que dependerá, en definitiva, de que las condiciones que se nos ofrezcan cuadren o no con la operación, y el beneficio, que se pretenda obtener.
– Que caben diferentes categorías, señalando entre ellas:
o Con recurso o sin recurso; en atención a que asuma el riesgo del impago, respectivamente, el exportador o la empresa de factoring.
o Con financiación o sin financiación; en atención a si la empresa de factoring concede o no la misma.
Aunque hay algunos intentos, por ejemplo en el ámbito de Unidroit, actualmente esta figura carece de regulación internacional efectiva.
4.3. Forfaiting
También se trata de una cesión de créditos pero instrumentado en documentos en fuerza ejecutiva como cheques, pagarés o letras de cambio.
Aparte del documento soporte del crédito, se diferencia esta figura el factoring antes señalado en que:
– Siempre es sin recurso, lo que se suele compensar con el establecimiento de garantías a favor de la empresa de forfait.
– No se aplica a operaciones en masa sino de carácter aislado. Así señaladamente se utiliza para proyectos llave en mano.
4.4. Seguro por el riesgo comercial
Finalmente cabe recomendar que, como exportadores, acudamos a asegurar la operación del riesgo del impago. Hay múltiples empresas de seguro que ofrecen ese producto, también especializado para el comercio internacional, por lo que habrá que examinar en cada caso cuál es el que se ajusta más a nuestras necesidades. De todas formas, no olvidemos que:
– Nunca se nos dará cobertura por el 100% de la operación sino que ésta variará, siempre con un límite máximo, en atención a las circunstancias de la transacción comercial y a las del importador.
– Habrá que ser diligente a la hora de la producción del siniestro, y de su denuncia, pues si perjudicamos el derecho de subrogación de la aseguradora ésta quedará liberada de su obligación.
5.- Conclusiones
A lo largo de las anteriores páginas he hecho una recopilación de diversos medios jurídicos que podemos utilizar para intentar atenuar el riesgo del impago en el comercio internacional.
Evidentemente la aplicación acumulada de todos ellos a una operación, no sólo provocaría contradicciones insalvables, sino que haría a la misma completamente inviable por claro abuso del exportador.
Lo que se debe hacer en cada transacción es examinar el medio, o medios, que nos interesan y sean inicialmente posible, para negociar después con el importador.
Lo ideal es buscar el punto intermedio, el de la razonabilidad, entre la situación de total desprotección y la de la seguridad antieconómica.
Como es obvio ni el contrato, ni la cláusula más excelente puede evitar que si una de las partes quiere actuar de mala fe, lo haga. Eso sí, si hemos buscado mecanismos de protección razonables al menos se lo pondremos mucho más difícil.
Por ello, si logramos el punto medio entre los legítimos, y justos, intereses de las partes probablemente podremos dormir mucho mejor.
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