Modernización en la Aplicación de las Normas Comunitarias de Defensa de la Competencia

Redacción

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Publicado

01/04/2004 08:00

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Modernización en la Aplicación de las Normas Comunitarias de Defensa de la Competencia

Pleno del CGAE de noviembre donde la abogacía institucional apuesta por fijar criterios orientativos en las costas e impulsar el amparo colegial. (Imagen: CGAE)

1. Introducción: Aires de Cambio en el Derecho de la Competencia

Coincidiendo con la adhesión de diez nuevos socios a la Unión Europea el próximo 1 de mayo de 2004, la política de competencia Europea se ve ampliamente reformada, no sólo con modificaciones de derecho material (fecha de aplicación prevista de los nuevos Reglamentos sobre Control de Concentraciones y de Transferencia de Tecnología), sino también con cambios procedimentales profundos. En efecto, la aplicación, a partir del 1 de mayo de 2004 del Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los Artículos 81[1]y 82[2] del Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas (en adelante, el «Reglamento 1/2003´´) supone la sustitución del anterior Reglamento 17, del año 1962 y el sistema de autorización que preveía (según el cual los contratos restrictivos de la competencia podían notificarse a la Comisión para su autorización) por un sistema de prohibición y excepción legal, directamente aplicable: se suprime la posibilidad de notificar un contrato para obtener la exención individual pudiendo quedar exentos, dichos acuerdos, sin necesidad previa de notificación si los mismos cumplen con los requisitos establecidos en el Artículo 81.3 del Tratado.

El control a posteriori que consagra el Reglamento 1/2003 tiene su fundamento en el convencimiento de la Comisión de que, tras cincuenta años de política de la competencia, existe un grado suficiente de conocimiento tanto por parte de las empresas destinatarias de dicha política como por parte de las autoridades nacionales que pueden ya aplicarla en su totalidad. Esta «cultura de la competencia´´ permitirá una liberación de las cargas que hasta ahora venía ejerciendo la Comisión, con el objetivo de que ésta pueda centrar sus recursos en la investigación de los casos más graves que vulneran el Artículo 81 del Tratado (principalmente los cárteles). Se deja a las empresas, por lo tanto, la responsabilidad de evaluar que sus acuerdos no restrinjan la competencia o, que, si lo hacen, puedan acogerse a las excepciones del apartado 3 del Artículo 81 del Tratado.

En este trabajo analizaremos las principales novedades introducidas por el Reglamento, a pesar de que su interpretación deja abiertas algunas cuestiones sólo parcialmente resueltas por las numerosas propuestas de Comunicaciones interpretativas publicadas por la Comisión[3].

2. Relaciones entre los Artículos 81 y 82 del Tratado y los Derechos Nacionales

2.1 Aplicación Concurrente

El nuevo Reglamento 1/2003 establece la obligación tanto para las Autoridades Nacionales de Competencia (ANC), que en España son el Servicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia, como para los jueces nacionales de aplicar, de forma paralela con el derecho nacional, los Artículos 81 y 82 del Tratado siempre que la conducta enjuiciada afecte al comercio entre los Estados Miembros.

Con el fin de garantizar la uniformidad de criterios de aplicación de dichos Artículos se prevén determinados deberes de información y cooperación.

El Reglamento es tajante al establecer que la ley nacional que prohíba acuerdos anticompetitivos no puede ser más restrictiva que el derecho comunitario. Sin embargo, el derecho nacional podrá ser más estricto en los casos siguientes:

(a) En materia de abusos de posición de dominio (permitiendo, con ello, por ejemplo, la represión de la explotación abusiva de «situaciones de dependencia económica´´ que prevé la legislación española);

(b) Cuando persigan objetivos distintos a la protección de la competencia en el mercado (pero sean compatibles con el derecho comunitario).

2.2. Sistemas de Notificación

Como consecuencia de la aplicación del sistema de excepción legal, a nivel comunitario desaparece el sistema de notificación de acuerdos, y con él, la inmunidad frente a las multas que normalmente iba aparejada a cualquier notificación. Sin embargo, este principio general tiene dos importantes excepciones:

(a) La Comisión podrá adoptar una decisión formal de inaplicabilidad de los Artículos 81 y 82 del Tratado «cuando así lo requiera el interés público comunitario´´;

(b) Asimismo, podrá adoptar orientaciones informales sobre cuestiones nuevas.

A pesar de los aires de «modernización´´ impuestos por la Comisión, el sistema de notificación pervivirá en algunos Estados Miembros, como España, como mínimo durante algún tiempo, para aquellos acuerdos que sólo afecten a su territorio respectivo.

3. Atribución de Nuevas Competencias

El nuevo régimen conlleva la descentralización del sistema hasta ahora vigente: con el abandono de la Comisión de la competencia exclusiva en la aplicación de las exenciones individuales de conformidad con el Artículo 81.3 del Tratado, se atribuye mayor responsabilidad a las ANC y a los jueces nacionales.

A partir del 1 de mayo, las competencias de las ANC prácticamente se equiparan a las de la Comisión en lo que se refiere a la posibilidad de adoptar, de oficio o previa denuncia de parte, las siguientes decisiones:

(a) Orden de cesación de la infracción de los Artículos 81 y 82 del Tratado;

(b) Adopción de medidas cautelares;

(d) Imposición de multas;

(e) Retirada de la cobertura de un Reglamento de Exención por Categorías (en su respectivo ámbito de competencia).

La posibilidad de adoptar compromisos propuestos por empresas supone un cambio respecto al régimen anterior. Se introduce asimismo como novedad muy destacable, la posibilidad, únicamente atribuida a la Comisión, de adoptar remedios de carácter estructural o de comportamiento con el objeto de poner fin a las infracciones a la normativa de competencia. Se trasladan pues, del ámbito propio del control de concentraciones entre empresas, estas dos nuevas competencias, la última de las cuales no ha estado exenta de crítica, aunque el Reglamento 1/2003 ya prevé que los remedios en cuestión deben ser «necesariamente proporcionados´´.

Por su parte, a los jueces nacionales se les reconoce expresamente competencia para aplicar íntegramente los Artículos 81 y 82 del Tratado. Hasta ahora, los jueces han tenido ya la posibilidad de declarar nulo un acuerdo contrario al Artículo 81.1 del Tratado, competencia, por otra parte, escasamente ejercida en España. La novedad significativa consiste en que, a partir del 1 de mayo, los jueces nacionales podrán valorar también si el acuerdo o cláusula contractual cuya nulidad se declara, cumple las condiciones para la exención individual previstas en el Artículo 81.3 y por lo tanto, resulta permisible.

4. La Red Europea de Competencia

Fruto de la descentralización y la pluralidad de órganos que van a aplicar la normativa de defensa de la Competencia, lógicamente se ha tenido que adoptar en el ámbito de la expresamente creada Red Europea de Competencia (REC) un sistema de reparto de los casos y de estrecha cooperación entre los órganos competentes.

4.1. Sistema de Reparto de Casos

Como principio general, se entiende que todas las ANC de los distintos Estados Miembros tienen el mismo poder y responsabilidad en la aplicación de los Artículos 81 y 82 del Tratado. En primera instancia será la autoridad que recibe una denuncia o la que inicie una investigación de oficio la responsable del asunto.

Ahora bien, otras autoridades nacionales pueden solicitar la reasignación de un caso oponiéndose a dicha atribución inicial alegando que están «mejor situadas´´ para conocer el asunto. Estará mejor situada aquella autoridad que mejor pueda restablecer la competencia en el mercado en el que se manifiestan los principales efectos anticompetitivos.

En principio una única autoridad debe ocuparse del asunto. Cuando la conducta afecta a más de un Estado Miembro y las ANC afectadas no llegan a un acuerdo para que actúe una sola ANC, éstas deberían coordinar sus acciones para nombrar una autoridad líder del procedimiento.

La autoridad mejor situada también puede ser, obviamente, la Comisión. La Comisión estará especialmente bien situada cuando:

(a) La conducta tiene efectos en más de tres Estados Miembros;

(b) El interés comunitario requiere una decisión para el desarrollo de la política de competencia;

La incoación por la Comisión de un procedimiento privará a las ANC de su competencia para aplicar los Artículos 81 y 82 del Tratado.

4.2. Cooperación e Intercambio de Información

El Reglamento establece a las ANC un deber de informar[4] a la Comisión antes o inmediatamente después del inicio de una investigación, con el fin de detectar eventuales procesos múltiples y estudiar los casos de reasignación de asuntos que se presenten. Cualquier caso de reasignación debe tratar de resolverse en los dos primeros meses.

Asimismo, las ANC, no más tarde de 30 días antes de adoptar una decisión bien requiriendo el cese de una infracción de los Artículos 81 y 82 del Tratado, bien aceptando compromisos propuestos por las empresas infractoras o retirando el beneficio de una exención por categorías, deberán informar a la Comisión de la decisión que pretenden adoptar.

Por otro lado, las Comunicaciones interpretativas regularán, de forma profusa, los deberes de cooperación y asistencia que tiene la Comisión no sólo con las ANC sino también con los jueces nacionales, en su condición de garante y responsable último de la aplicación de la normativa comunitaria de defensa de la competencia (sin perjuicio, claro está, de la interpretación definitiva de los tribunales de justicia europeos). Merece destacarse la posibilidad de realizar observaciones a los jueces nacionales cuando apliquen el derecho comunitario de la competencia, tanto por parte de la Comisión como por las ANC. Esta función de amicus curiae, en España, corresponderá, de conformidad con el último proyecto disponible, tanto al Servicio como al Tribunal de Defensa de la Competencia.

5. Incremento de los Poderes de Investigación de la Comisión Europea

La descentralización sobre la que hemos estado abundando en el presente artículo, tiene como objetivo principal la posibilidad de investigar aquellas conductas que las autoridades de defensa de la competencia consideran más graves. Para ello, aparte de la ampliación de las competencias comentadas en el punto 3 anterior, se incrementan los poderes de investigación de la Comisión en el ámbito de los llamados dawn-raids que ya realizaba para detectar conductas anticompetitivas, en las siguientes direcciones:

(a) Posibilidad de recabar declaraciones de los empleados o representantes de la compañía en relación con la conducta investigada, aunque sólo si aceptan ser entrevistados (poder que se ve ampliamente reforzado por la posibilidad de recibir sanciones en caso de incumplimiento).

(b) Ampliación de la inspección de la Comisión a los domicilios privados del personal de las empresas, previo mandamiento judicial.

(c) Facultad, por parte de la Comisión, de colocar precintos durante el tiempo necesario para la inspección (que, de conformidad con la exposición de motivos no debería exceder de 72 horas).

6. Aumento de las Sanciones

En línea con el objetivo de perseguir las infracciones más graves, el Reglamento 1/2003 aumenta las sanciones que la Comisión puede imponer a las empresas infractoras. El aumento de la capacidad sancionadora de la Comisión se ve «compensado´´ por la previsión de normas de prescripción de dichas sanciones: el poder de la Comisión de ejecutar cualquier decisión de carácter sancionador está sometido a un plazo de prescripción de cinco años. Ver cuadro 1 en página-

7. Régimen Transitorio

En el Reglamento 1/2003 se prevé el paso del anterior sistema de notificaciones y exenciones individuales al nuevo de excepción legal con el régimen transitorio que se detalla en el cuadro 2 (página-)

8. Conclusiones

Las novedades que se aportan con el Reglamento 1/2003 supondrán un notable reto para sus destinatarios y en particular, para las empresas. En efecto, la nueva normativa presume (y por consiguiente, requiere) un conocimiento profundo de la normativa de defensa de la competencia por parte de las empresas, que deberán llevar a cabo un exhaustivo ñe inevitablemente arriesgado- ejercicio de auto-evaluación de la adecuación de sus conductas a dicha normativa. Ello podría tener un efecto pernicioso, a saber, que las empresas adoptaran conductas excesivamente conservadoras, lo cual, por otro lado, podría impedir la deseable evolución de la normativa de defensa de la competencia.

También puede provocar dudas la aplicación por parte de los jueces nacionales. La falta de especialización y de medios (no sólo materiales y humanos, sino también procesales), o incluso la posibilidad de resoluciones judiciales heterogéneas, pueden ser una barrera importante para la aplicación efectiva de los Artículos 81 y 82 del Tratado. Acaso tales riesgos puedan verse compensados, en mayor o menor medida, por algunos de los efectos positivos del nuevo sistema, como por ejemplo, la posibilidad de interpretar de forma integral los contratos (determinando la importancia relativa de la nulidad de una cláusula en el conjunto del contrato), la posición más próxima del juez nacional para adoptar medidas cautelares, la concesión de indemnizaciones por daños y perjuicios para la parte perjudicada en un único procedimiento.

En suma, si bien es cierto que el inicio de la aplicación del nuevo Reglamento 1/2003 plantea a priori ciertas dudas e inseguridades, es de esperar que el esfuerzo conjunto de la Comisión Europea ñmediante las necesarias Comunicaciones interpretativas correspondientes- y de las autoridades nacionales permitan una aplicación uniforme y justa de las normas de competencia.

Cuadro 1