Modificaciones a la legislación preventiva de blanqueo de capitales

En breve: El Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto, publicado en el BOE de fecha 4 de septiembre y entrada en vigor de forma inmediata modifica la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Es la tardía trasposición de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 que debía haberse efectuado dentro del plazo que expiró el 26 de junio de 2017. La técnica empleada, un real decreto ley, sólo se justifica, no por la urgencia sino por el retraso en el cumplimiento de la obligación impuesta por Europa. El texto legisla sobre otras dos cosas totalmente diferentes retornándose a épocas que pensábamos superadas: la protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores y los requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

SUMARIO:

• Modificaciones a la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo
• Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos

 Los cambios que se introducen son de importancia lo que demuestra que aún no se ha dicho la última palabra en este tema, especialmente ahora, cuando hay una quinta directiva ya aprobada. El decreto ley modifica el apartado 4 del artículo 1 de la ley en relación a los países terceros equivalentes; las letras o) y u) del apartado 1 del artículo 2 sobre las personas que prestan determinados servicios por cuenta de terceros y los responsables de la gestión, explotación y comercialización de loterías u otros juegos de azar; el apartado tercero del artículo 2 sobre la posibilidad de excluir reglamentariamente de las normas de prevención a aquellas personas que realicen actividades financieras con carácter ocasional o de manera muy limitada y a aquellos juegos de azar que presenten un bajo riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo; el artículo 4 sobre la Identificación del titular real incluyéndose una ambiciosa y detallada disposición copiada de la directiva regulando los casos de los fideicomisos, como el trust anglosajón, asignando la consideración de titulares reales al fideicomitente, al fiduciario o fiduciarios, al protector, si lo hubiera, a los beneficiarios o, cuando aún estén por designar, la categoría de personas en beneficio de la cual se ha creado o actúa la estructura jurídica  y, como si fuera poco, a cualquier otra persona física que ejerza en último término el control del fideicomiso a través de la propiedad directa o indirecta o de otros medios. También se refiere, en un alarde de erudición, a otros instrumentos jurídicos análogos al trust, como las fiducias o el treuhand de la legislación alemana haciendo extensivo a los sujetos obligados similares deberes.  Se modifica también los apartados 5 y 6 y el nuevo apartado 7 del artículo 7 que afecta a los casinos de juego para la identificación y registro de los que pretendan acceder al establecimiento, imponiéndoles otras obligaciones, aunque se permite la exención reglamentaria de todas o algunas de las medidas de diligencia debida o de conservación de documentos en ciertos casos. Se modifica también los apartados 1 y 2 del artículo 8 sobre la posibilidad de recurrir a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida con excepción del seguimiento continuo de la relación de negocios, sin perjuicio, por supuesto, de la plena responsabilidad del sujeto obligado, aun cuando el incumplimiento sea imputable al tercero.

El artículo 11 de la ley sobre Medidas reforzadas de diligencia debida es también objeto de modificación y el artículo 13 sobre Corresponsalía bancaria transfronteriza.

El artículo 14 varía de redacción a los efectos de incluir a las llamadas personas con responsabilidad pública –que la directiva denomina personas del medio político- equiparando al fin las nacionales y las extranjeras incluyendo, entre otros, a los alcaldes, concejales y a quienes desempeñen cargos equivalentes en los municipios capitales de provincia, o de Comunidad Autónoma y de las Entidades Locales de más de 50.000 habitantes. Se incluye también en esta categoría a los cargos de alta dirección en organizaciones sindicales o empresariales españolas. Se mantiene la omisión a los cuñados, de tradición, que pueden ser considerados, algo forzadamente, allegados y se incluye a los padres e hijos, y los cónyuges o personas ligadas a los hijos de forma estable por análoga relación de afectividad.

Se pasa ya al artículo 25 sobre conservación de documentos, manteniéndose el plazo de diez años respecto de la documentación en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley determinándose que expirado debe procederse a su eliminación. Se matiza que después de los primeros cinco años, la documentación conservada únicamente será accesible por los órganos de control interno del sujeto obligado, con inclusión de las unidades técnicas de prevención, y, en su caso, aquellos encargados de su defensa legal.

El artículo 26 sobre Políticas y procedimientos introduce algunos cambios siendo llamativa la alusión al órgano centralizado de prevención de las profesiones colegiadas sujetas a la ley, a quien se responsabiliza de la aprobación por escrito de la política expresa de admisión de clientes. Se reitera la necesidad de la aprobación de un manual adecuado de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que debe mantenerse actualizado y a disposición del SEPBLAC, permitiéndose como hasta ahora la exención para determinados sujetos obligados.

Se añade un nuevo artículo 26 bis cuyo epígrafe es Procedimientos internos de comunicación de potenciales incumplimientos, disponiéndose que los sujetos obligados deberán establecer procedimientos internos para que sus empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos de la ley. Se utiliza por primera vez la hasta ahora denegada expresión de denuncia. Los informadores de las infracciones cometidas en la entidad deberán ser protegidos, por los propios denunciados de represalias, discriminaciones o trato injusto.

Se introduce un nuevo artículo 26 ter que regula el Órgano de control interno y representante ante el Servicio Ejecutivo, exigiéndose que este último sea residente en España y ejerza cargo de administración o dirección de la sociedad y en el caso de empresarios o profesionales individuales sea el titular de la actividad. Mientras reglamentariamente se podrá exceptuar a algunos sujetos obligados del establecimiento del órgano de control interno pareciera que la relativa al nombramiento de representante desaparece especialmente porque se le atribuyen sus funciones en los casos en que el órgano no sea preceptivo.

El artículo 27 se refiere a la constitución de órganos centralizados de prevención de las profesiones colegiadas que tendrán por función la intensificación y canalización de la colaboración de las profesiones colegiadas con las autoridades judiciales, policiales y administrativas responsables de la prevención y represión del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, sin perjuicio de la responsabilidad directa de los profesionales incorporados como sujetos obligados. Es un gran avance ya que parece demostrar que es intención del ministerio el impulso de esta iniciativa que la Abogacía viene reclamando desde hace más de diez años.

El apartado 1 del artículo 28 se modifica en relación al examen por un experto externo que pasa a ser anual y exigible a todos los sujetos obligados.

Se modifica el artículo 30 sobre Protección e idoneidad de empleados, directivos y agentes, el apartado 4 del artículo 33 sobre acceso de datos, el artículo 38 el comercio profesional con bienes a quienes se transforma en sujetos obligados respecto de las transacciones con personas físicas no residentes por importe superior a 10.000 euros.

Hay otra serie de modificaciones que afectan al artículo 47 sobre Supervisión e Inspección y al artículo 48 sobre régimen de colaboración que impone a todas las autoridades y funcionarios la colaboración con el SEPBLAC. Se introduce un nuevo artículo 48 bis sobre Cooperación internacional con otras Unidades de Inteligencia Financiera; se modifican las letras e) a g) del apartado 1 del artículo 51 y las letras m) a w) del apartado 1 y el apartado 5 del artículo 52, los artículos 56, 57, 58 y los apartados 5 y 6 y el nuevo apartado 7 del artículo 61 todo lo que sería objeto de un artículo más extenso. Lo que cabe destacar es que se agravan notablemente las sanciones. Se añade un nuevo artículo 63 sobre la comunicación de infracciones y un nuevo y necesario artículo 64 sobre su tratamiento seguido de uno numerado 65 sobre protección de personas con una salvaguardia para cohonestar cualquier posible vulneración a las obligaciones de divulgación de informaciones.

La norma que más ha llamado la atención está contenida en la Disposición adicional única que establece un Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos. Es del siguiente tenor:

“1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio.

2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia.
3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil.
4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas, deberán, en el plazo de un año, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional. Igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil, deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2 b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real.
5. Las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades, si no lo dispusieren sus normas reguladoras, estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil en la forma y con los efectos establecidos en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. También le serán aplicables los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Se excluyen de esta obligación de depósito de cuentas anuales a los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales.
6. La falta de inscripción de las personas físicas o jurídicas que se dediquen a las actividades a que se refiere el artículo 2.1.o) de esta ley, o la falta de manifestación de sometimiento a la misma o de la titularidad real en el caso de personas jurídicas, tendrá la consideración de infracción leve a que se refiere el artículo 53. El procedimiento sancionador será el establecido en el artículo 61.
7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil competente, acompañar un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos:
8. a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley.
9. b) Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.
10. c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.
11. d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente.
12. e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente.
13. f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya consté en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.
14. Las personas físicas profesionales estarán obligadas a depositar el documento señalado en el apartado anterior en el Registro Mercantil en donde constaren inscritas con excepción de la mención señalada en el apartado f). El depósito que se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58.
15. Se autoriza al Ministerio de Justicia para que por medio de la Dirección General de los Registros y del Notariado dicte las órdenes, instrucciones o resoluciones que sean necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta disposición adicional.”

La Abogacía ha manifestado su discrepancia respecto de la oportunidad de esta nueva obligación. La colegiación obligatoria que afecta a los Abogados debería ser bastante  para garantizar que el ejercicio profesional se desarrolla correcta y adecuadamente. A juicio del Consejo General de la Abogacía Española, los términos empleados por la norma son indeterminados y confusos y requieren de una mayor precisión e interpretación quedando al albur del reglamento su aplicación práctica.

CONCLUSIONES

Como puede observarse, las modificaciones que introduce el decreto ley son de calado y la inscripción en el Registro Mercantil y, singularmente, la información que debe proporcionarse con regularidad puede afectar al secreto profesional. La norma es demasiado amplia y requerirá una concreción que, de ratificarse el Real Decreto tendrá que venir aparejada en el reglamento. Esta medida adicional de control es innecesaria y redundante en el caso de los Abogados ya que los Colegios bastan para garantizar el cumplimiento de las severas normas deontológicas que regulan la profesión. No se trata de una medida incluida en la directiva que se traspone a la que se considera, como ya sucedió con la te