«No se puede afirmar que la Abogada General valide el uso de Encrochat»

No se puede afirmar, de ninguna manera, que la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya validado el uso de EncroChat como prueba. Esto es lo que sostienen diferentes letrados y juristas de distintos países, algunos de ellos únicos presentes ayer en Luxemburgo, que consideran incompleta la información que determinados medios de comunicación han recogido en una “interpretación ligera y precipitada”. Una decena de abogados de cuatro países europeos exponen su percepción en Economist & Jurist.

Para comprender el error de partida resulta fundamental acudir a la propia cronología de los hechos:

La presentación de conclusiones comenzó con puntualidad en la Grand Chambre número 3 de la sexta planta del Tribunal a las 9:30 horas del día de ayer. No existían entre el público medios de prensa nacionales españoles, y la lectura se limitó al resumen de las conclusiones obrantes en los folios 26 a 27. A pesar de que la emisión de la lectura de estos dos folios no tuvo lugar hasta las 11:30 horas a y que la publicación completa de las 37 páginas de las conclusiones no se produjo hasta pasado el mediodía, pudimos leer con asombro como, en algunos medios de comunicación, se anunciaba en titular “la Abogada General del TJUE valida el uso de EncroChat” poco después de las 10:30 horas de la mañana. Cierto es que, minutos antes, la unidad de prensa del TJUE había emitido un comunicado-resumen explicativo de la, a su vez, resumida lectura de conclusiones. Pero como fácilmente podrá comprobarse a través de estos enlaces, de ninguna de las maneras se recoge en los mismos una afirmación ni parecida a la que reza en el citado titular (véase páginas 26 y 27 de las conclusiones).

Ricardo Álvarez-Ossorio (Imagen: E&J)

Toda persona o medio de comunicación, como no podría ser de otra forma, tiene la posibilidad de expresar su libre opinión o interpretación de cada acontecimiento. Las normas de prensa nos enseñan a distinguir estas posiciones mediante la diferenciación entre noticia o artículo de opinión, lo que no sucede en la publicación a la que hacemos referencia. No consideramos de recibo ni responsable un titular de semejante calado sin una mínima reflexión por profesionales con la debida formación y el completo acceso a la documentación íntegra de las conclusiones completas. Máxime habida cuenta de la transcendencia de la cuestión en debate y la naturaleza de los Derechos Fundamentales en juego a nivel Constitucional y de legislación europea. Frente a ello, medios especializados como “Economist and Jurist” expresan, sin ánimo de encabezar carrera alguna, una ajustada descripción de las conclusiones bajo la observación de profesionales debidamente formados.

Sentado lo anterior procederemos, en nuestra condición de abogados especializados en Derechos Fundamentales y proceso penal, a realizar una reflexión reposada y exhaustiva en lo que a nuestro entender podría llegar a comportar, a corto plazo, una razonablemente eventual incidencia de tales conclusiones en la sentencia a dictar por el TJUE. Coincidencia que no necesariamente debería darse, en tanto que más del 30% de las mismas se apartan de las recomendaciones del Abogado General.

Julio González-Gaggero (Imagen: E&J)

Ya en su primer apartado (a) de observaciones preliminares (15), la Abogada General aclara literalmente que la presente cuestión en debate»no versa sobre la validez de las medidas de intervención francesas».  Es complicado, a renglón seguido de esta afirmación, leer en el titular que “la Abogada General del TJUE valida el uso del “WhatsApp de los narcos” (EncroChat) como prueba”. Ni en la más ambiciosa aspiración policial se puede extraer semejante titular de la citada afirmación.

Es más, a la hora de valorar si es o no posible trasladar pruebas consistentes en comunicaciones intervenidas que se hayan obtenido en un proceso penal de otro Estado europeo, la Abogada General expresamente delega la cuestión sometiéndola al derecho interno de cada país, tal y como refleja en sus enunciados 44 a 46. En este sentido, en su anotación aclaratoria 19 explica como “a título ilustrativo respecto a la intervención de comunicaciones algunos Estados miembros establecen una lista de delitos para cuya investigación puede decretarse tal medida (por ejemplo, Alemania), otros imponen la exigencia de una pena mínima (por ejemplo, Francia) y otros emplean una combinación de estos dos criterios. Además, distintos países permiten sólo estas intervenciones a condición de que exista un cierto grado de sospecha o previo examen obligatorio de su necesidad”.

Es justamente en este último supuesto donde se encuentra la legislación española. Resulta innumerable e inequívoca la trayectoria jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo como de nuestro Tribunal Constitucional a la hora de limitar las intervenciones telefónicas de forma estricta en estos casos.

Concluye la Abogada General esta primera cuestión sometida a consulta por el Tribunal alemán al TJUE que (ordinal 56) «la autoridad de emisión de la OEI debe determinar si la legislación nacional pertinente permite el traslado de pruebas obtenidas mediante intervención de comunicaciones entre procesos penales internos y bajo qué condiciones».

No es posible analizar esta cuestión sin traer a colación el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del TS en su reunión de 26 de mayo de 2009 titulado literalmente “habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio”. Como es sabido, el TS estableció que “cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar la legitimidad cuestionada”.

En otras palabras, ¿cómo pretende la Fiscalía en los innumerables procedimientos abiertos por EncroChat, acreditar la legitimidad de las intervenciones mediante la inserción de un malware enmascarado en una actualización para los usuarios cuando el origen mismo de la intervención cuando según la propia autoridad francesa, es de imposible trazabilidad?. Y ello por su opacidad justificada en la utilización de recursos del Estado francés sujetos al secreto de Defensa Nacional, de conformidad con los formularios previstos en el capítulo I del título IV del libro I, amparando la falta de información sobre el medio de intervención utilizado en el artículo 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés en su redacción modificada por la Ley 2019-222 de 23 de marzo de 2019.

Mario Capuano. (Imagen: E&J)

Entrando a la segunda cuestión prejudicial y recordando el subtítulo de la noticia: “Considera que un fiscal puede pedir una orden de investigación a partir de las conversaciones de EncroChat obtenidas en otro Estado miembro”, esta afirmación -correcta en su esencia- es, sin embargo, matizada en los apartados 61 a 63 de las conclusiones, donde se establece que “en resumen, aunque el fiscal puede ser, en principio, autoridad de emisión, es el derecho nacional aplicable en un caso interno similar el que determina la autoridad de emisión competente en un caso dado. Teniendo en cuenta mi anterior análisis en lo que debe entenderse por caso interno similar con arreglo al art. 6.1 b), de la Directiva relativa a la OEI, cuando la OEI se emite para el traslado de pruebas existentes, la OEI debería haber sido emitida por un tribunal si el derecho alemán así lo requiere en un traslado interno de datos de telecomunicaciones intervenidos”. Concluyendo en el apartado 63 que “no parece que sea así en derecho Alemán”.

Entrando al análisis de la tercera cuestión prejudicial, es interesante destacar cómo la Abogada General establece (punto 81) que “el acceso de las autoridades públicas alemanas a los datos de comunicaciones trasladados desde Francia puede calificarse de injerencia grave en los Derechos Fundamentales. No obstante, incluso una injerencia grave puede justificarse por un interés público igualmente importante”.

Obsérvese la confusa indeterminación del párrafo. ¿Dónde se establece la importancia del interés público?: ¿en un delito de asesinato, en un delito de salud pública a gran escala, en un delito de menudeo, en pequeños robos? ¿Qué sucede con los cientos de teléfonos observados y utilizados por periodistas de investigación, personajes públicos de delicada intimidad o abogados que utilizaron este medio para salvaguardar la superlativa protección del secreto abogado-cliente? ¿Cuáles son las consecuencias de la intromisión en todas aquellas personas no criminales que han visto brutalmente violentada su intimidad a ojos de la Abogada General? Una pregunta sin respuesta que confiamos resolverá el propio Tribunal.

En todo caso, la Abogada General concluye determinando que el alcance de este interés (punto 82) sólo podrá ser examinado por la autoridad de emisión de la OEI, considerando todas las circunstancias del caso y regida principalmente por el derecho nacional propio. Queda claro que la respuesta no sólo genera confusión, sino que elude delimitar el alcance de la gravedad de la injerencia y la dimensión del interés público justificante, dejando esta delicada cuestión en manos de la decisión final del TJUE.

Carlo Pecoraro. (Imagen: E&J)

La nota de comentario numero 42 referida al apartado 102 recuerda que “conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2016/680, la apreciación del cumplimiento de los principios rectores del tratamiento de los datos en el ámbito de esta Directiva debe realizarse específica y autónomamente cada vez que se traten los datos”. Nuevamente, no sólo no se transmiten indicaciones generales, sino que se recuerda la necesidad de acudir a la casuística o análisis singularizado de cada procedimiento.

Uno de los puntos más relevantes e incomprensiblemente ignorados en las noticias de prensa no especializadas es el rotundo análisis que efectúa la Abogada General en el apartado d de sus conclusiones en relación al obligado cumplimiento de notificación a la autoridad nacional conforme al artículo 31 de la Directiva relativa a la OEI. Al ordinal 110 se afirma por la Abogada General que “a mi modo de ver, el artículo 31 se refiere precisamente a situaciones como la intervención, por Francia, de datos de telecomunicaciones de teléfonos móviles de Alemania en el marco de la investigación penal francesa. Por tanto, Francia debería haber informado a las autoridades alemanas en cuanto advirtió que parte de los datos intervenidos procedían de teléfonos móviles situados en Alemania”.

Existe incluso una llamada en la anotación 47 de la Abogada General en este aspecto, donde la misma indica literalmente “por lo tanto no estoy de acuerdo con el gobierno francés, que ha argumentado que el artículo 31 de la Directiva relativa a la OEI no es aplicable en el caso de autos, porque la intervención de las comunicaciones no se llevó a cabo a los efectos de ejecutar una OEI, sino que se produjo antes de que esta se emitiera”. Y no sólo eso, sino que en su anotación 49 prosigue aseverando que “para cumplir la obligación de notificación impuesta por el artículo 31 de la Directiva relativa a la OEI, Francia debería haber utilizado el formulario que figura en el anexo c de esta directiva.

¿Cómo deja esta conclusión la legalidad de las pruebas remitidas a España, donde la vulneración del artículo 31 ha sido tan flagrante que queda evidenciada en el propio decreto de incoación de las Diligencias de investigación de Fiscalía Antidroga española 20/2020, donde se recoge expresamente en sus antecedentes segundo y tercero que la información de la Fiscalía española se recibe, respectivamente, a través de la policía francesa y de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil (ver documento adjunto). En ningún caso se produce la exigida comunicación de la Autoridad nacional francesa a la Autoridad nacional española, ya que recordemos que, a criterio del propio TJUE y de la Abogada General, sólo ostentan esta condición jueces y fiscales de la UE.

Vitor Parente Ribeiro (Imagen: E&J)

En el apartado 112 queda meridianamente claro que “Francia no estaba obligada a dirigir la notificación a un Tribunal alemán competente, sino que, por ejemplo, también podría haberla dirigido a un fiscal”. Como hemos podido comprobar, en el caso de España sí se comunica a un fiscal, pero no por la autoridad francesa competente.

Más aún, la Abogada General sentencia al final de este ordinal que “incumbe a los Estados miembros notificados recibir esa notificación y remitirla a la autoridad que sea competente en virtud del derecho nacional”. Al margen de que la comunicación a la Fiscalía española se produce desde un cuerpo (o dos) policial, ¿en qué momento remitió la Fiscalía esta notificación ex artículo 31 a la Autoridad judicial competente?.

Y todo ello por no entrar en la observación de la anotación 46 donde la Abogada General recuerda que el apartado 3 del tan repetido artículo 31 de la Directiva a la OEI, permite a la autoridad competente del Estado notificado “comprobar si tal intervención se permitiría en un caso interno similar y, dentro de las 96 horas siguientes a la notificación, notificar al Estado miembro que realiza la intervención que esta no puede efectuarse, que se le debe poner fin, o que los datos recabados no pueden utilizarse o sólo con determinadas condiciones”.

Ivano Chiesa. (Imagen: E&J)

En definitiva y parafraseando los puntos 125 y 127 de las conclusiones de la Abogada General, “en el estado actual de desarrollo del derecho de la Unión, la admisibilidad de las pruebas obtenidas en violación del derecho nacional o de la Unión se rige por el derecho de los Estados miembros…”. “Por el momento, la admisibilidad de las pruebas se rige por el derecho nacional. No obstante, en las materias en las que resulta aplicable el derecho de la Unión, las disposiciones nacionales pertinentes no deben violar los artículos 47 (derecho a la tutela judicial efectiva y juez predeterminado por la ley) y 48 ( derecho a la presunción de inocencia y derecho a la defensa) de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea” (Sentencia de 7 de septiembre de 2023 Rayonna Prokuratura (registro corporal) (C-209/22, EU:C:2023:634), apartados 58 y 61.

Ferbhat Tikbas. (Imagen: E&J)

No podemos concluir sin reconocer, igualmente, que en diversos aspectos la Abogada General ha sugerido observaciones que tienden a facilitar la incorporación de pruebas obtenidas en terceros países de la Unión al margen de la verificación transnacional. Pero de ahí a afirmar, con la ligereza que se hace, que tan elevada institución ha nada menos que convalidado la legalidad de EncroChat como prueba válidamente constituida en todo el territorio europeo, existe un abismo que, como profesionales del derecho, no podemos admitir. Ni tampoco consentir lo que no deja de ser una desafortunada desinformación de la realidad en cuanto a lo acontecido en el día de ayer en Luxemburgo.

Quedará, en todo caso, en manos del TJUE la adecuada interpretación y ponderación de las conclusiones en su totalidad y en su concreto alcance para cada una de las jurisdicciones de los Estados de la Unión.

El siguiente texto lo suscriben los abogados penalistas españoles Ricardo Álvarez-Ossorio Fernández y Julio González- Gaggero Romero; los alemanes Talat Bay, Ferhat Tikbas y Christian Lödden, los italianos Ivano Chiesa, Mario Capuano y Carlo Pecoraro, el portugués Vitor Parente Ribeiro y el jurista español y especialista en EncroChat, Guillermo Rocafort Pérez.

Christian Lödden (Imagen: E&J)

Otros abogados de Encrochat respaldan estas tesis

Otros letrados que trabajan en asuntos relacionados con EncroChat consideran acertadas las conclusiones expuestas por los firmantes del texto que publica este medio. Es el caso de Paloma García Sánchez, la abogada que dirige la defensa del asunto sobre el que la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó un auto hace una semana admitiendo una serie de diligencias que tienen como objeto dilucidar el origen de las pruebas incriminatorias, la información obtenida tras la intervención policial de EncroChat. García sostiene que “lo que se ha publicado por parte de muchos medios de comunicación no es correcto. Como España está a caballo en lo que respecta a la autorización de las comunicaciones entre Francia y Alemania, la Audiencia Nacional quiere tratar de determinar la si el origen de la prueba es lícito conforme al derecho interno. Con las diligencias que acaban de ser admitidas, la AN pretende ir al origen de cómo se ha producido esta investigación porque no se puede hacer una investigación prospectiva, está proscrito por el Tribunal Supremo. No se pueden utilizar comunicaciones telefónicas intervenidas en el marco de otro procedimiento u otro Estado sin la debida autorización judicial”, explica a Economist & Jurist.

Paloma García (Imagen: E&J)

Por su parte, el penalista Bartolomé Salas también comparte la visión del resto de compañeros y apunta a que este caso es una clara muestra del bautizado como derecho penal del enemigo por el penalista alemán Günter Jakobs, caracterizado por un adelantamiento de las barreras de punición, por una relajación de las garantías procesales y por una intensificación de la respuesta punitiva. En definitiva, de una represión especial para determinados tipos de delitos, aunque eso conlleve saltarse algunas de las garantías más básicas del Estado de Derecho.