Non bis in idem: revisión de un derecho fundamental descafeinado

Por Iñigo Segrelles de Arenaza. Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid.Abogado

SUMARIO:

I. Concepto.- II. Naturaleza y fundamento.- III. Requisitos de identidad: 1. Identidad de sujeto. 2. Identidad de hecho. 3. Identidad de fundamento IV.- Aspectos sustantivo y procesal: 1. Aspecto sustantivo o material. 2. Aspecto procesal. 2.1. Procedimientos penales sucesivos (penal-penal). 2.1.1. Cuestiones generales. 2.1.2. Pluralidad de sujetos, principio de accesoriedad y cursos causales irregulares. 2.2. Procedimiento penal y procedimiento administrativo.

I.- CONCEPTO

La segunda sentencia que dictó el Tribunal Constitucional (STC 2/1981) ya se ocupaba del non bis in idem y supuso el inicio de un largo camino en el desarrollo jurisprudencial –que no por largo ha sido bueno, como veremos- de este principio general del Derecho, que tiene especial relevancia en el Derecho penal[1] y en Derecho administrativo sancionador.

“Non bis in idem” (en adelante, para abreviar, NBII) significa “no dos veces por lo mismo”, y se ve frecuentemente escrito “ne bis in idem” que, como explica López Barja de Quiroga, es la expresión en estilo indirecto que traducida al castellano sería “para que no dos veces en (o por) lo mismo”[2].

En una primera aproximación puede decirse que el non bis in idem es el derecho (fundamental) a que no se le apliquen a un sujeto dos infracciones, a no ser sancionado dos veces, y a no ser sometido a dos procesos, cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Sin embargo, como veremos más adelante, esta triple identidad (sujeto, hecho y fundamento) no siempre es necesaria, sino que dependiendo del caso puede bastar una doble identidad (sujeto y hecho) o incluso una simple identidad (hecho).

El Tribunal Constitucional añade a la definición del NBII el requisito-excepción de que el sujeto no tenga una relación jurídica de sujeción especial con la Administración[3], de modo que si la tiene, como es el caso del funcionario público, no habrá violación del principio. Sin embargo, siguiendo a López Barja de Quiroga[4], la concurrencia de la relación de sujeción especial no es una excepción sino un supuesto de no aplicación del principio por existir un diferente fundamento. Veamos esta idea brevemente: la relación especial pertenece al requisito “fundamento” del NBII, es decir, es simplemente una manera de expresar un posible fundamento de la infracción[5]. Por ejemplo, en el caso del funcionario público nos llevará a comprobar si las dos infracciones sobre las que se hace el análisis contemplan o no el mismo bien jurídico[6] en lo que a la relación entre la Administración y dicho sujeto se refiere. Y si el resultado es que las dos lo contemplan habrá que concluir que tienen –en ese aspecto- el mismo fundamento (“identidad de fundamento”) y que el NBII impide la aplicación de ambas infracciones. El TC también exige –para que concurra el NBII- que las dos (o más) sanciones procedan del poder sancionador del Estado, no considerándose como tales, por ejemplo, las sanciones laborales que impone el empresario[7].

El Tribunal Constitucional sostiene que en la aplicación del non bis in idem tiene preferencia la Jurisdicción penal sobre la Administración debido a la supremacía de aquélla sobre ésta[8], pero desde un punto de vista material la doctrina basa la preferencia en la mayor gravedad de las infracciones y las penas[9]. No obstante, en mi opinión, esta preferencia no significa –contra lo que dicen el TC y el TEDH, como luego veremos- que el Estado pueda sancionar penalmente lo que ya ha sido sancionado administrativamente[10].

II.- NATURALEZA Y FUNDAMENTO

Para el Tribunal Constitucional el NBII es un derecho fundamental que está implícitamente incluido en el art. 25.1 de la CE y en íntima conexión con los principios de legalidad y tipicidad que este precepto recoge[11] por lo que, además, su vulneración es susceptible de recurso de amparo. El NBII está recogido expresamente en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, en el art. 4.1 del Protocolo 7 adicional al Convenio de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (ratificado por España en 2009), en el Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen, de 19 de junio de 1990 (arts. 54 a 58) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 10 de diciembre de 2000 (art 50).

El TC apoya este derecho fundamental en el principio de proporcionalidad[12] con base en que la sanción anudada como consecuencia jurídica a un hecho siempre se establece conforme a un fundamento; de modo que si otra norma contempla el mismo hecho y el mismo fundamento (en relación al mismo sujeto) no se puede aplicar porque se estaría castigando dos veces lo mismo[13]. Por consiguiente el non bis in idem es un límite al ius puniendi del Estado[14]. Hasta aquí la opinión del TC.  Por su parte la doctrina no ha llegado a un acuerdo sobre el fundamento del NBII, existiendo diversas posturas[15] que lo reconocen en los principios de legalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y/o culpabilidad.

En mi opinión, el fundamento del NBII es el principio de proporcionalidad entendido como ratio de respuesta del Estado en cuanto al número de enjuiciamientos (en sentido amplio, incluyendo la vía administrativa) o procedimientos que se pueden dirigir contra un sujeto y en cuanto al número de infracciones atribuibles (con sus correspondientes sanciones) a dicho sujeto, lo que conjuntamente genera seguridad jurídica. Respecto al primero, el sujeto comete un hecho y el Estado puede perseguirle[16] una vez, pero no dos ni tres, por lo que el ratio es 1:1, es decir, un hecho-un enjuiciamiento. Respecto al segundo, el sujeto comete un hecho y el Estado puede atribuirle una infracción, pero no dos ni tres con el mismo fundamento[17] por lo que el ratio aquí es también 1:1, es decir, un hecho-una infracción (con su correspondiente sanción o sanciones[18]). Desde esta perspectiva la proporcionalidad no se refiere a la intensidad cuantitativa de respuesta del Estado en relación al contenido del injusto ni al reproche, no se refiere al principio de culpabilidad. No se trata de que la respuesta sancionadora sea más o menos proporcionada a la lesión del bien jurídico, ni a la actuación dolosa o imprudente del sujeto, sino a un estadio anterior, que es el número de infracciones (con el mismo fundamento) aplicables. Y es que el Estado tiene derecho a aplicar una infracción (por un fundamento) pero no dos, ni tres, de manera que si, por la razón que sea, aplica la más leve, por ejemplo una infracción administrativa, luego no puede –no debe- aplicar la penal porque considere que es más adecuada desde el punto de vista del principio de ofensividad o de culpabilidad. El Estado tiene el poder de crear (en el ejercicio de su potestad legislativa) varias infracciones con un mismo fundamento, pero entonces tiene que arbitrar sus propios mecanismos de actuación y de oportunidad. Y si en la práctica aplica la infracción administrativa no puede luego corregir y aplicar la infracción penal, como tampoco puede corregir el ciudadano muchas de sus actuaciones ante el Estado.

En conclusión el non bis in idem se fundamenta en el principio de proporcionalidad, pero esta proporcionalidad es de “ratio uno”, en el sentido arriba indicado, lo que a su vez, genera seguridad jurídica. Además, el NBII, así definido, es un axioma, es decir, un principio indemostrable sobre el que se construye el sistema jurídico[19].

III.- REQUISITOS DE IDENTIDAD

1.- Identidad de sujeto

La identidad de sujeto se ha de tener en cuenta sobre todo cuando intervienen personas jurídicas y personas físicas que actúan en su nombre. Por ejemplo, si en una dualidad de procedimientos el administrativo se dirige contra una persona jurídica y el penal contra la persona física que la representa no podemos afirmar la identidad de sujetos, a no ser que a través del levantamiento del velo se identifique a ambos.

2.- Identidad de hecho

Para la determinación de la identidad de hecho existen dos criterios: en primer lugar el criterio “naturalista” que no utiliza valoraciones normativas, sino que únicamente considera el suceso o acaecimiento natural[20] en el espacio y en el tiempo. En segundo lugar, el criterio “normativo”, también denominado “material” (o “normativo-material”) que determina el hecho con valoraciones normativas, de modo que realmente, como explica Pérez Manzano[21], equipara el hecho al supuesto de hecho establecido por la norma jurídica. En mi opinión este es el criterio correcto pues el enjuiciamiento (criminal) implica la aplicación de normas jurídicas que moldean la realidad fáctica dándole una forma jurídica[22] que es la que en definitiva tiene valor en el Estado de Derecho. En este proceso de “moldeado” o “transformación” de la realidad fáctica en realidad jurídica ocurre, entre otras cosas, que aspectos fácticos determinados se acumulan a otros, o se consideran incluidos en otros o, simplemente se excluyen. Esto se ve claro con algunas instituciones de Derecho penal sustantivo como el delito continuado y otras de Derecho procesal penal como la prueba ilícita.

En el delito continuado varios comportamientos del sujeto[23] se agrupan para formar un sólo “hecho” (“hecho jurídico” o en este caso “supuesto de hecho”) desde el punto de vista jurídico, que va a dar lugar a un sólo delito, eso sí, continuado. De este modo el delito continuado es una institución jurídico-penal que da forma a los hechos considerados desde un punto de vista naturalista convirtiéndolos en un hecho jurídico.

En cuanto a la prueba ilícitamente obtenida es otro ejemplo claro de que los hechos naturales únicamente se pueden ver a la luz del Derecho. Solo las diligencias de investigación y las pruebas que acceden al proceso cumpliendo los requisitos procesales y constitucionales adecuados pueden ser consideradas a efectos de valoración y decisión sobre el fondo[24].

Analizada la cuestión del criterio adecuado para determinar la unidad de hecho, y habiendo optado por el normativo, vuelvo al delito continuado para entrar en el debate sobre si el enjuiciamiento por esta modalidad de delito incluye sólo los comportamientos fácticos detectados en la investigación y recogidos en el proceso o incluye también los no descubiertos, o simplemente no incluidos por otro motivo, pero que de haberlo sido habrían formado parte del hecho jurídico que constituye el delito continuado.

Si varios hechos o conductas naturales que integran un conjunto se han enjuiciado con la calificación de delito continuado, no cabe luego un posterior enjuiciamiento por los hechos “naturales” que no se han incluido expresamente en la acusación del primer proceso. Podríamos decir que el enjuiciamiento por delito continuado incluye todos los hechos que lo forman conforme a los criterios establecidos en el art. 74 CP, independientemente de que se hayan descubierto o no, o que simplemente no hayan sido incluidos por otro motivo[25]. A veces se acude a la denominada “justicia material” y al principio de proporcionalidad para argumentar a favor del doble enjuiciamiento, pero en el Estado de Derecho no existe, o no cabe, la “justicia material” sino únicamente la “justicia jurídica” (aunque parezca una redundancia) como tampoco existe la “verdad material”, sino sólo la “verdad formal” que es la “verdad jurídica”, si es que queremos mantener la seguridad jurídica que es una de las principales aportaciones de dicho Estado de Derecho. La destrucción de la verdad formal ya establecida en una resolución firme en favor de la verdad material es posible cuando va a favor del reo, como ocurre en el Recurso de Revisión[26] que lo prevé sólo a favor de los condenados, y no en contra de quienes hayan sido absueltos.

Sin embargo, el Tribunal Supremo es de otra opinión, y sostiene[27] que en este caso al haber una sentencia firme por delito continuado construido con parte de los actos o comportamientos fácticos ya no cabe construir una continuidad delictiva con los hechos que, por así decir, “se han quedado fuera”, y que son objeto de un segundo enjuiciamiento, de modo que –según su criterio- estamos ante dos delitos continuados en lugar de uno, con la consecuencia de que en lugar de anular la segunda condena lo que hace es disminuir su pena[28] [29]. Sin embargo en la misma situación fáctica, pero en el delito de habitualidad (en concreto un delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP), que tiene una estructura esencialmente igual a la del delito continuado en cuanto a que la infracción se construye con actos sucesivos, el TS admite y sostiene que se trata de un solo delito de habitualidad y no de dos, por lo que la consecuencia jurídica que aplica es la nulidad de la segunda condena por el delito de habitualidad[30]. Este diferente trato lo aplica el Tribunal Supremo dentro del mismo caso, en la resolución de un Recurso de Revisión, en el que un sujeto es condenado dos veces por delitos de maltrato habitual, delito continuado de calumnias y delito continuado de injurias, primero por un Juzgado de lo Penal y dos años más tarde por otro Juzgado de lo Penal, por unos hechos que parcialmente son los mismos enjuiciados en ambos procedimientos[31]. El TS para fundamentar su posición en lo que se refiere al delito continuado se basa en que excluir la segunda condena “contradice los criterios jurisprudenciales que tiene establecidos esta Sala”. Estos criterios[32] a los que se refiere, que son más de carácter procesal que sustantivo, no los comparto porque son contrarios a la solución que he expuesto anteriormente, y que ya he fundamentado. Creo que lo más acertado habría sido aplicar al delito continuado el mismo criterio que al delito de habitualidad del art. 173.2 CP, y efectuar, por tanto, un cambio jurisprudencial razonado (overrule)[33]. En el mismo sentido el TC en el delito de intrusismo del artículo 321 CP, al que considera[34] que “suele” ser de habitualidad, estima que los hechos juzgados en ambos procedimientos penales son los mismos aunque el número de actos (y lugares) no coincidan en su totalidad; por lo que estima que hay vulneración del NBII.

3.- Identidad de fundamento

Esta identidad se produce cuando el bien jurídico protegido por las dos (o más) infracciones es el mismo, lo que nos lleva al concurso de leyes y al concurso de delitos –especialmente el concurso ideal- que son las instituciones que regulan esta materia en Derecho penal, y cuyos principios generales se utilizan para analizar los casos de concurrencia de infracciones administrativas y penales. La primera regula los casos en que existe identidad de fundamento y por tanto NBII, mientras que el concurso ideal es la institución más cercana en que ya no existe esta identidad de fundamento, por lo que no hay vulneración de dicho principio, aunque sí existe identidad de hecho. Por tanto el fundamento es el bien jurídico y no la pretensión punitiva del Estado ni la causa petendi[35]. El Tribunal Constitucional ha aceptado el bien jurídico como identidad de fundamento[36], aunque no con la nitidez que hubiera sido deseable, pues en ocasiones nombra como fundamento el “objeto, causa material y acción punitiva”[37], así como la “perspectiva de defensa social”[38] causa de pedir,  el interés. El Tribunal Supremo sigue también el criterio del bien jurídico[39].

IV.- ASPECTOS SUSTANTIVO Y PROCESAL

En la jurisprudencia y en la bibliografía suele diferenciarse entre la vertiente material o sustantiva, y la vertiente procesal del NBII. La primera se refiere a la aplicación del NBII en la calificación jurídica de los hechos, a la concurrencia de infracciones en el proceso de subsunción, como parte del silogismo jurídico de la resolución judicial, y que acabará siendo recogido como condena en el fallo, junto con su correspondiente pena o sanción como consecuencia jurídica. Suele decirse, aunque es poco preciso, que es el derecho a no ser sancionado más de una vez[40] –es decir, múltiples veces, ya sean dos o más- cuando concurra identidad de sujeto, hecho y fundamento[41]. La segunda se refiere a la aplicación del NBII a la concurrencia de procesos bien de la misma naturaleza (procedimientos penales sucesivos), bien de diferente naturaleza (un procedimiento administrativo y otro penal), e incluso a las sucesivas instancias dentro de un mismo proceso (por ejemplo, el recurso de apelación contra la sentencia de instancia).

1.- Aspecto sustantivo o material

Al aspecto sustantivo del NBII también se le denomina vertiente material del mismo[42]. En el momento de la calificación jurídica de los hechos por el tribunal, dentro de un único proceso penal[43], la prohibición de sancionar dos veces lo mismo está desarrollada en el concurso de leyes[44], recogido en el art. 8 del Código penal[45] [46]que en su primer inciso dice: “Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas”. Este texto parte de la base de un único sujeto que ha ejecutado unos hechos que aparentemente se pueden calificar jurídicamente con varias normas penales, pero en realidad no es así debido a que todas ellas tienen el mismo fundamento, o el fundamento de una/s está incluido en el de otra/s. Por tanto la norma está partiendo de que hay identidad de sujeto, hecho y fundamento, y para resolverlo establece las reglas pertinentes. Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de triple identidad. La dificultad de este trance estriba en determinar si existe identidad de fundamento, pues la identidad de sujeto y de hecho suele darse por sentada (aunque no siempre). En este sentido, por todas, la STC  154/1990 dice: “El principio non bis in idem es aplicable también dentro de un mismo proceso o procedimiento, a una pluralidad de sanciones principales ante una identidad de sujetos, hechos o fundamentos, objeto o causa material y acción punitiva. Se impide sancionar doblemente por un mismo delito, desde la misma perspectiva de defensa social, o sea que por un mismo delito recaiga sobre un sujeto una sanción penal principal doble o plural, lo que también contradiría el principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción, que exige mantener una adecuación entre la gravedad de la sanción y la de la infracción”. Ejemplos de esta aplicación del NBII son el delito de robo con toma de rehenes y detención ilegal[47], que corresponde a la sentencia que acabo de citar; determinados casos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales[48] (autoblanqueo).

La razón de que el artículo 8 CP excluya los hechos comprendidos en los artículos 73 a 77 del mismo texto legal es que éstos fundamentalmente se ocupan del “concurso de delitos”, materia en la que ya no existe identidad de fundamento en las normas aplicables, por lo que no entran en el ámbito del non bis in idem o, dicho de otro modo, recogen casos en que no se vulnera dicho principio[49].

2.- Aspecto procesal

Vamos a diferenciar aquí dos supuestos en función de la naturaleza de los procesos que concurren.

2.1.- Procedimientos penales sucesivos (penal-penal)

Bajo esta genérica denominación vamos a estudiar casos en que un sólo sujeto es sometido a dos procesos penales sucesivos.

2.1.1. Cuestiones generales

El non bis in idem impide que una persona pueda ser juzgada penalmente dos veces por el mismo hecho, por lo que si una persona mata a otra intencionadamente (un homicidio doloso, pongamos) resulta absuelta y la sentencia adquiere firmeza, no podrá ser objeto de un nuevo juicio (cosa juzgada material)[50], aunque luego se descubran nuevos elementos probatorios que demuestren su autoría. Esto no es nuevo porque ya la LECr se vanagloriaba, con toda legitimidad, dicho sea de paso, de haber erradicado la “absolución de instancia”[51].

Es importante resaltar que la aplicación del NBII aquí sólo requiere doble identidad, en concreto, identidad de sujeto y de hecho, pero no de fundamento. Por consiguiente, es irrelevante que el fundamento del segundo proceso sea el mismo u otro diferente al del primer proceso. En este sentido es interesante aquí recordar la siguiente frase de Alonso Martínez en la citada Exposición de Motivos: “Proscrita para siempre la absolución de la instancia y rigiendo sin excepción la máxima «non bis in idem», evidente es que el error del Fiscal en la calificación jurídica del hecho justiciable produce la impunidad del delincuente”.

Sin embargo, las sentencias del Tribunal Constitucional no aclaran esta cuestión sino que exigen –al menos formalmente- la triple identidad (sujeto, hecho y fundamento). La STC 159/1985: dice que el NBII “…impide el que por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta” siempre que entendamos que la expresión “perspectiva social” se refiere a orden jurisdiccional –penal en este caso- y no al “fundamento” como requisitos del principio que nos ocupa. Y digo esto porque más adelante la sentencia dice “el principio <<non bis in idem>> sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior” (subrayado añadido). La STC 204/1996 exige triple identidad, y además lo deja claro en dos afirmaciones: la primera cuando dice “La existencia, pues, en el caso de dos pronunciamientos condenatorios por una misma conducta integrada en un solo ilícito penal y con fundamento en éste, vulneraría el principio (NBII)”; y la segunda cuando afirma, citando a la STC 154/1990, que el principio que nos ocupa “es aplicable también dentro de un mismo proceso o procedimiento… Se impide sancionar doblemente por un mismo delito, desde la misma perspectiva de defensa social, o sea que por un mismo delito recaiga sobre un sujeto una sanción penal principal doble o plural…”. Con esta afirmación, partiendo de que se refiere a un mismo orden jurisdiccional, equipara “perspectiva de defensa social” con “fundamento”. De todos modos el TC es poco claro en esta cuestión porque al no tener claro el concepto de “fundamento” lo mezcla con “objeto o causa material y acción punitiva”.  También exige triple identidad la STC 221/1997[52].

En el Tribunal Supremo hay sentencias para todos los gustos, algunas exigiendo la triple identidad[53], otras en las que no deja clara su posición pues incluso dentro de una parte de una misma sentencia[54] requiere sólo la identidad de sujeto y hecho para exigir en otra parte también la identidad de fundamento; y finalmente otras sentencias en las que, acertadamente, sólo exige la doble identidad (STS 486/2015, de 16 de julio; ATS de 17 de julio de 2015; STS 349/2015, 3 de junio; STS 456/2013, de 9 de junio; STS 846/2012, de 5 de noviembre)[55] y que han generado un cuerpo jurisprudencial que por fin, y afortunadamente, parece ser definitivo.

La relación entre el NBII y la cosa juzgada es curiosa: en relación a la posible incoación de un segundo proceso penal, la aplicación procesal del NBII genera el efecto de cosa juzgada material desde el momento en que la resolución es firme; mientras que en relación a la reapertura del mismo proceso penal por vía de recurso, o por cualquier otra vía, la aplicación procesal del NBII genera el efecto de cosa juzgada formal (también desde de la resolución es firme).

El TS y el TC tienen asumida la aplicación del principio que nos ocupa a los casos fáciles de procedimientos penales sucesivos (penal-penal)[56]. Así, la STS 144/2015, de 11 de marzo, estima la vulneración del NBII por existir dos sentencias condenatorias sucesivas[57] por un hecho constitutivo de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 384.2 CP, de conducción sin licencia. También STS 899/2013, de 22 de noviembre estima vulneración del NBII al seguirse dos procedimientos penales sucesivos en los que se condena al sujeto dos veces[58] por delito de quebrantamiento de condena al haber aprovechado un permiso de salida de un día y volver al centro penitenciario casi dos meses después.

Por otra parte, en los casos más complejos la aplicación del non bis in idem no está tan clara para los tribunales. El principal problema es determinar si los hechos son los mismos, lo que se plantea especialmente en el delito continuado (como ya hemos visto), en delitos que requieren la repetición de actos para construir una acción[59] y en los delitos de habitualidad[60].

En el ámbito internacional el art. 23.2 LOPJ establece que la jurisdicción española se extiende a los delitos cometidos por españoles en el extranjero (principio de personalidad) cuando se cumplan varios requisitos, entre los que está el recogido el en apartado c) con el siguiente texto: “Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda”. Por consiguiente el art. 23.2 LOPJ reconoce que el NBII es aplicable si el sujeto ha sido absuelto, indultado o si ha sido penado y ha cumplido la condena completamente. Sin embargo, según el texto legal, no es aplicable si no ha cumplido la condena o si la ha cumplido parcialmente, de manera que en estos casos cabe un segundo enjuiciamiento en España.

Ahora bien, este precepto de la LOPJ se ha de interpretar a la luz de los tratados y convenios internacionales. Así en el caso de que el otro país sea Parte contratante del Convenio de Aplicación de los Acuerdos de Schengen, éste -que tendrá preferencia- establece el NBII[61] pero con posibles limitaciones[62] [63]. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la interpretación de este Convenio, afirma que el NBII es aplicable a los casos en los que el Ministerio Fiscal de un Estado cierra el procedimiento sin intervención del órgano jurisdiccional siempre que se cumplan algunos requisitos[64]; también cuando existe sentencia absolutoria por falta de pruebas[65], o por prescripción[66], por poner algunos ejemplos.

Los Tribunales Internacionales para el castigo de los delitos de la antigua Yugoslavia y Ruanda no aceptan el NBII y pueden volver a juzgar lo ya juzgado por el tribunal nacional cuando el delito fue “…considerado delito ordinario” y cuando el tribunal nacional no fue “ni imparcial ni independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal internacional, o la causa no se tramitó con la diligencia necesaria” [art. 10.2.b)], eso sí, computándole la pena impuesta y ya cumplida. En mi opinión aunque se pretenda “salvar” el NBII con el criterio del descuento, se sigue infringiendo en su esencia por las razones que ya he expuesto anteriormente. A esto se ha de añadir que atribuir a un tribunal internacional, la facultad de determinar si los procesos seguidos en los tribunales nacionales han sido o no imparciales o de complacencia es, cuando menos, arriesgado, y va en contra de la seguridad jurídica. Por si lo anterior fuera poco, España en sus leyes de cooperación con estos Tribunales, acepta que las personas juzgadas en nuestro país puedan serlo de nuevo en dichos Tribunales –por los mismos hechos- si sus calificaciones “se basan en tipificaciones (sic) previstas en el Estatuto del Tribunal Internacional”[67]. De esta manera se vulnera, en mi opinión, una vez más, el NBII.

Finalmente el Tribunal Penal Internacional recoge en su Estatuto (art. 20) el NBII con la limitación de que el proceso penal nacional haya sido parcial o de complacencia. Y en el caso de España, además, la LO 18/2003, de 10 de diciembre de Cooperación con la Corte Penal Internacional establece la obligación de inhibirse a favor del TPI aunque el sujeto hubiera sido juzgado en España (art. 10). En definitiva, otra vulneración más del NBII.

2.1.2.- Pluralidad de sujetos, principio de accesoriedad y cursos causales irregulares

En Derecho penal rige el principio de accesoriedad limitada según el cual para que los partícipes puedan ser objeto de castigo penal el hecho ha de ser típico y antijurídico (o típicamente antijurídico, según la concepción dogmática del delito que se utilice). Por tanto, cuando un sujeto es objeto de un procedimiento penal en calidad de autor de un hecho indiciariamente constitutivo de delito, pero es absuelto (o sobreseído libremente) porque el hecho no constituye un injusto penal, entonces no cabe perseguir en un nuevo procedimiento a otros sujetos en calidad de partícipes^[68].  El NBII requiere aquí sólo una identidad simple (o sencilla), es decir, únicamente de uno de sus requisitos, en concreto la identidad de hecho. No hace falta ni identidad de sujeto ni de fundamento, por aplicación del principio de accesoriedad limitada del Derecho penal. No obstante, estamos ante un principio general que tiene excepciones[69], como expongo a continuación.

En efecto en el caso de que el sujeto es objeto de un procedimiento penal en calidad de autor de un hecho indiciariamente constitutivo de delito, pero resulta absuelto (o sobreseído libremente) porque el hecho no es constitutivo del injusto penal por el que se le acusa, pero sí es constitutivo de otro injusto penal por el que por error no se le acusa (por ejemplo, se le acusa y absuelve de apropiación indebida porque en realidad el hecho es constitutivo de un delito de hurto por el que no se le acusó, y al ser delitos heterogéneos, no se puede condenar por este último sin vulnerar el principio acusatorio) entonces sí se podría actuar penalmente contra el partícipe y contra otros autores^[70] no enjuiciados en el primer proceso sin vulnerar en non bis in idem.

También hay que tener en cuenta otros eventos procesales, como la prueba ilícitamente obtenida, cuando produce el efecto de exclusión total o parcial de aspectos fácticos, haciendo así que los hechos probados no coincidan con los hechos realmente acaecidos, de modo que la verdad formal no sea la misma que la verdad material. En este caso, a mi entender, por los propios fundamentos de la prueba ilícitamente obtenida y del proceso penal en general, habrá que respetar que los hechos son los que recoge la sentencia –verdad formal- y que no se puede luego iniciar un proceso penal contra otro sujeto tratando de “subsanar” dichos defectos para lograr así una condena.

En casos de imputación objetiva del resultado, especialmente en los complejos, como los denominados cursos causales irregulares, puede que el hecho no sea constitutivo de injusto penal para uno de los sujetos pero sí lo sea para otro sujeto. En estos casos el hecho, técnica y precisamente hablando, no es exactamente igual para ambos sujetos por lo que podría incoarse un segundo procedimiento contra el último sujeto indicado sin vulnerar el NBII.

2.2.- PROCEDIMIENTO PENAL Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

En su primera etapa el Tribunal Constitucional aplicó el criterio de la supremacía absoluta de la jurisdicción penal frente a la Administración, que queda bien reflejado en la STC 77/1983:

“La subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera. De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a) el necesario control «a posteriori» por la autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las leyes penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada.

La cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema”[71].

En su segunda etapa el Tribunal Constitucional, en la sentencia 177/1999, de 11 de octubre, dio un paso más y estableció el que, a mi juicio, es el criterio correcto del alcance de este principio y derecho fundamental cuando concurre la potestad sancionadora de la Administración con la jurisdicción penal. Este criterio es que si la Administración sanciona dictando una resolución administrativa, no cabe luego la sanción en la vía penal. En el caso concreto –el caso del agua contaminada- se impone una sanción (multa) en vía administrativa, que no es recurrida en la vía Contencioso-administrativa y deviene firme. Pero más tarde el Fiscal interpone una querella y tras el procedimiento penal correspondiente se condena por delito contra el medio ambiente. El TC estima el recurso de amparo por vulneración del non bis in idem y anula la sentencia penal, al considerar que una vez impuesta una sanción, sea administrativa o penal (indistintamente) no cabe imponer otra[72]. En palabras del Tribunal:

“…irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo”[73].

En esta sentencia el Tribunal reconoce que existe una preferencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa pero no de manera absoluta, sino con el límite del propio non bis in idem. Esto significa que ante un hecho que constituye tanto una infracción administrativa como penal debería darse preferencia a la penal pero si, por la razón que fuere, se opta por la vía administrativa, no cabe luego ir a la penal, y viceversa. Por consiguiente la preferencia es aplicable en el momento de la elección del cauce sancionatorio, pero no después. Y es así porque como dice la sentencia citada “…la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la garantía que implica aquel derecho fundamental”[74]. El Estado puede crear varios regímenes sancionadores, pero sólo puede utilizar uno, y es su responsabilidad -no la del ciudadano- elegirlo adecuadamente, de modo que si se equivoca, o por razones de oportunidad opta por una vía no, puede luego arrollar al ciudadano aplicando otra[75].

En favor de este criterio del TC está el mismo fundamento que prohíbe dos procesos penales sucesivos independientemente de cuál sea el resultado del primero: si en Derecho penal, en el primer proceso se absuelve -por la razón que fuere- no puede seguirse un segundo proceso penal por razón de la seguridad jurídica –según lo fundamenta parte de la doctrina y jurisprudencia- entonces, igualmente debe ocurrir cuando se ha seguido primero un proceso administrativo y luego se pretende seguir un proceso penal. A esto se puede añadir lo que alegan el TS y el TC como fundamento de la prohibición de dos procesos penales sucesivos, y es que “…el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional”[76].

Pero en su tercera etapa y –de momento- última, el Tribunal Constitucional cambió –en mi opinión desacertadamente- su criterio en la sentencia (Pleno) 2/2003 de 16 de enero. En esta resolución el TC establece que no basta la existencia de identidad de sujeto, hecho y fundamento para la aplicación del NBII sino que es necesario comprobar si se ha “producido la reiteración punitiva”[77] pero desde un punto de vista “material” que consiste en determinar si la intensidad de la sanción impuesta excede de lo permitido. Este es el criterio que –desafortunadamente, en mi opinión- sigue el TEDH, que compara las dos infracciones –administrativa y penal- y analiza si sus elementos esenciales son los mismos, en cuyo caso estima vulneración del NBII. Y si no lo son, considera que no existe vulneración del principio, a pesar de que se sigan dos procedimientos por los mismos hechos. Estima el TEDH que lo relevante es el contenido material de la infracción y de sus consecuencias jurídicas, independientemente de que el ordenamiento interno del país incluya dicha infracción dentro del Derecho administrativo o dentro del Derecho penal. En definitiva, lo que se plantea es si en la doble condena existe un concurso de leyes, en cuyo caso hay vulneración del NBII, o un concurso de delitos, en cuyo caso no existe tal quebrantamiento[78].

Y aquí el TC utiliza el “descuento” como categoría jurídica aplicable para la valoración de si ha habido exceso: si el tribunal penal “descuenta” de la pena impuesta la sanción administrativa, entonces no hay violación del NBII. En el caso concreto “El órgano judicial penal tomó en consideración la sanción administrativa impuesta para su descuento de la pena en fase de ejecución de la Sentencia penal, tanto en lo referido al tiempo de duración de la privación del carné de conducir como en lo que atañe a la cuantía de la multa, e intentó impedir cualquier otro efecto de la resolución administrativa sancionadora poniendo en conocimiento de la Administración la resolución penal. De modo que no puede sostenerse que materialmente el recurrente haya sufrido exceso punitivo alguno.”[79].Como dice más adelante la sentencia citada:

“Atendiendo a los límites de nuestra jurisdicción de amparo, una solución como la adoptada en este caso por el órgano judicial no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en «bis in idem» sancionador, dado que la inexistencia de sanción desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duración de la privación del carné de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación –bis– de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Frente a lo sostenido en la  STC 177/1999, de 11 de octubre    (F. 4), no basta la mera declaración de imposición de la sanción si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva, hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el «doble reproche aflictivo», sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto”[80].

Por si el criterio del descuento fuera poco, el TC también instituye en esta sentencia el criterio de la “equiparación” de procesos que consiste en que si las características de ambos procedimientos (penal y administrativo o, en su caso, Contencioso-Administrativo) son similarmente complejos y sus sanciones también similares en naturaleza y magnitud, entonces se produciría una vulneración del NBII salvo que se descontara (criterio del descuento) la sanción administrativa de la penal. Y si los procedimientos no son equiparables, no cabe la vulneración del NBII y se imponen ambas sanciones, la administrativa y la penal. Como se puede apreciar, ambos criterios –equiparación y descuento– van de la mano. En este sentido la citada sentencia dice:

“En efecto, la interdicción constitucional de apertura o reanudación de un procedimiento sancionador cuando se ha dictado una resolución sancionadora firme, no se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores, sino tan sólo respecto de aquéllos que, tanto en atención a las características del procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él -su naturaleza y magnitud- pueden equipararse a un proceso penal, a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un proceso penal”[81].

Ejemplo de aplicación del criterio del descuento y de la equiparación de procesos es la STC 334/2005 (caso del buzo), que no estima el amparo porque el tribunal militar ya había descontado de la pena el tiempo que estuvo privado de libertad por la infracción administrativa, y además había cancelado la nota desfavorable por falta leve. Además, la sentencia aclara que los procesos no son equiparables debido a la falta de complejidad fáctica de los hechos del proceso administrativo y a la sencillez de su tramitación. Por su parte, el Tribunal Supremo ha asumido estos criterios y los aplica en sus resoluciones. Así utiliza el criterio del descuento en las STS 152/2012 de 2 marzo y STS 307/2013, de 4 de marzo y ambos criterios (descuento y equiparación) en la STS 141/2008, de 8 de abril en un caso administrativo-penal[82]. También los ha llegado a utilizar en la concurrencia de dos procesos penales sobre los mismos hechos[83].