Novedades legislativas en el ámbito de la defensa de la competencia

Posibilidad de llevar a cabo la inspección no solamente en las dependencias de la entidad y en el domicilio particular de los empresarios

El RD-Ley 7/2021, de 27 de abril transpone a nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, la Directiva (UE) 2019/1 encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia, y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.

Entrevistas e inspecciones de la CNMC

Hasta ahora el art. 39 fijaba un deber de colaboración con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por parte de las personas físicas o jurídicas, y los órganos y organismos de cualquier Administración pública. El nuevo art. 39 bis que se añade faculta además a este organismo a realizar entrevistas a cualquier representante de una empresa o asociación de empresas, a cualquier representante de otras personas jurídicas, y a cualquier persona física que pueda estar en posesión de datos e informaciones que puedan resultar necesarios para cualquier procedimiento previsto en la Ley de Defensa de la Competencia. Estas entrevistas podrán ser grabadas y transcritas por la CNMC, pero no por el entrevistado, que únicamente podrá solicitar un acta de esta entrevista.

Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (Foto: Economist & Jurist)

Las otras modificaciones relevantes en el ámbito de la labor inspectora llevada a cabo por la CNMC son: 

• Posibilidad de llevar a cabo la inspección no solamente en las dependencias de la entidad y en el domicilio particular de los empresarios, administradores, y otros miembros del personal de las empresas, sino también en cualquier otro despacho, oficina, dependencia o lugar, cuando exista una sospecha razonable de que en los mismos puedan existir pruebas o documentación relevante para los hechos objeto de inspección.
• La documentación e información objeto de inspección incluirá tanto la que se encuentre almacenada en los sistemas informáticos y dispositivos electrónicos de la entidad inspeccionada y del personal al servicio de la misma, como la que se encuentre alojada en sistemas, servicios informáticos o dispositivos proporcionados por terceros, sistemas y servicios de almacenamiento en la nube y toda aquella otra a la que tenga acceso la entidad inspeccionada.
• Posibilidad de requerir la comparecencia física del personal de las entidades inspeccionadas o de las personas investigadas, así como de la aportación de cualquier documentación que obre en poder de estos, o de cualquier dispositivo electrónico utilizado por dicho personal
• Por último, el nuevo art. 40.7 de la Ley establece que la negativa de la entidad a someterse a la inspección una vez notificada dará lugar a la incoación de un expediente sancionador como infracción independiente, sin perjuicio de que sea considerada una circunstancia agravante en el expediente principal.

Clasificación de las infracciones

Se modifica la clasificación de las infracciones contenidas en el art. 62 de la LDC, de manera que se incrementa la gravedad de la obstrucción por cualquier medio de la labor de la CNMC en el marco de un requerimiento de información, una entrevista o una inspección, considerándose como obstrucción cualquiera de las siguientes conductas:

• No presentar, o hacerlo de forma incompleta, incorrecta, engañosa o falsa, los libros, documentos o cualquier otra información solicitada por la CNMC.
• No comparecer, no someterse a una entrevista o responder a las preguntas formuladas por la CNMC de forma incompleta, inexacta o engañosa.
• No responder a las preguntas formuladas por la CNMC en el marco de lo previsto en el art. 40.5.f) de esta ley, o hacerlo de forma incompleta, inexacta o engañosa.

Romper los precintos colocados por la CNMC

Asimismo, pasan a considerarse como muy graves las infracciones contenidas hasta ahora en los apartados a) y b) del anterior art. 62.3, es decir las infracciones en materia de abuso de posición dominante cometidos por empresas que no operasen en mercados recientemente liberalizados, que no tuvieran una cuota de mercado próxima al monopolio o no disfrutasen de derechos especiales o exclusivos. También pasan a ser consideradas muy graves las conductas colusorias consistentes en acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas entre empresas que no fuesen competidoras entre sí. Estas infracciones anteriormente calificadas como graves, con multa de hasta el 5% del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora, podrán conllevar ahora multas de hasta el 10% del volumen de negocios.

Régimen sancionador

Las principales novedades en este ámbito son las siguientes:

• Se indica expresamente que el límite máximo aplica a cada una de las infracciones declaradas, y que el volumen de negocios sobre el que debe calcularse la sanción es el total de la compañía infractora a nivel mundial, en el ejercicio inmediatamente anterior a la fecha en que se impone la multa.
• En el caso de asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios total mundial de sus miembros, salvo cuando en el mismo expediente se sancione tanto a empresas asociadas como a la asociación a la que pertenecen, en cuyo caso no se computará el volumen de negocios total mundial de las empresas asociadas que hayan sido sancionadas en el mismo expediente.
• Se modifica la cuantía de las multas coercitivas por no atender un requerimiento, que pueden imponerse por la CNMC, que pasa de una cantidad fija de 12.000€ diarios a un rango que puede alcanzar hasta el 5% del volumen de negocios total a nivel mundial medio diario durante el ejercicio social anterior.

Examen de las denuncias

Hasta ahora, la CNMC tenía la obligación de examinar todas las denuncias e iniciar una investigación. Con esta modificación, podrá comunicar su intención de no iniciar un procedimiento, cuando considere que la denuncia no es prioritaria por tratarse de conductas de escasa relevancia, o que produzcan daños de poca entidad, por aportar escasos elementos de prueba o indicios débiles, o por referirse a conductas cuya prevención o erradicación es factible a través de otros instrumentos legales.

Prohibición de contratar con el sector público

Se contempla que la exención o reducción de la multa a los solicitantes de clemencia, según los arts. 65 y 66 de la LDC, incluirá asimismo excluir a dichas entidades de la prohibición de contratar con el sector público que establece la Ley 9/2017.

Condiciones estructurales o de comportamiento

Finalmente, la nueva redacción de la Ley permite a la CNMC elegir entre condiciones estructurales o de comportamiento de eficacia equivalente, optando por la que resulte menos gravosa para la empresa en cuestión. Las condiciones estructurales suelen implicar el cese de ciertas actividades de una empresa, de una rama del negocio, o de una empresa en su totalidad, normalmente mediante un proceso de desinversión. Se pretende con la nueva normativa que pierdan el carácter de último recurso, poniéndolas al mismo nivel que las condiciones de comportamiento, que limitan al infractor respecto a sus actos de contratación en el mercado, o el ejercicio de derechos de propiedad o similares.