Nueva condena al BBVA por cobrar a una cliente comisiones modificadas unilateralmente

El banco decidió cambiar unilateralmente, en fecha de 1 de enero de 2018, el modo de cálculo de las comisiones que le cobraba por gestionar su cartera de inversiones

Con fecha de 7 de mayo de 2021 se dictó una sentencia por la juez titular del juzgado de primera instancia nº 49 de Madrid, que en su fallo condena al BBVA a devolver las comisiones que esta entidad le había cobrado a una cliente de banca privada, minorista y de perfil conservador, de 77 años de edad, y sin conocimientos, formación, ni experiencia financiera. El banco decidió cambiar unilateralmente, en fecha de 1 de enero de 2018, el modo de cálculo de las comisiones que le cobraba por gestionar su cartera de inversiones, sin comunicárselo al cliente, pese a ser una obligación de la entidad financiera  pactada. en el contrato. Tal incumplimiento del deber de información del banco, supuso que la cliente, tras el cambio efectuado en el modo de calcular las comisiones, paso a pagar más por comisiones, que rendimientos obtenía de la cartera gestionada por el propio BBVA.

Ante esta situación, la cliente acudió al despacho de abogados Quercus Juridico (experto en derecho bancario) para que presentaran una reclamación judicial contra el  BBVA, solicitando la nulidad por abusiva de la cláusula de comisiones y la obligación del BBVA de restituir las cantidades cobradas por comisiones, con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal, correspondientes a los pagos efectuados por la cliente desde la fecha de dichos pagos hasta la de esta que se dictó la sentencia, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el pago completo de las cantidades adeudadas por el BBVA a la cliente a causa del cobro de esas comisiones.

Sede del BBVA en el distrito madrileño de Las Tablas (Foto: BBVA)

Antes de pasar a describir el supuesto de hecho y las consecuencias jurídico comerciales que surgirán para el BBVA a resultas de esta sentencia, hemos de hacer saber que la misma y los fundamentos jurídicos de esa resolución, son extrapolables a cualquier cliente de banca privada de BBVA que quiera reclamar judicialmente para que se le devuelvan las comisiones cobradas de más, tras ser modificado unilateralmente por el banco, el modo de cálculo.

La citada sentencia, también es aplicable a cualquier otro producto bancario de cualquier otra entidad financiera, donde el banco haya quebrado el derecho a la información del cliente y la inclusión de modificaciones o nuevas cláusulas en los contratos, sin conocimiento del cliente.

Una vez, un joven emperador de China, a la muerte de su padre, accedió al trono y teniendo como consejero a Confucio, le pregunto: “…  ¿Cuál es la primera decisión que tomarías como emperador?…” Y Confucio le dijo “… Fijar el verdadero significado de las palabras…”.

Fijemos, pues,  las definiciones sobre los términos que comúnmente se utilizan en la banca privada, que nos ayudarán a conocer mejor el contenido del supuesto de hecho.

Para los bancos comerciales de particulares, en banca privada se incluyen aquellos clientes que cuentan con un elevado capital. Aunque el límite entre banca privada y banca personal lo suele poner la propia entidad financiera, se puede tomar como referencia a aquellos con un capital superior a los 300.000 euros. El servicio de banca privada se basa en el asesoramiento financiero y la gestión del patrimonio financiero, es decir, su función principal es elaborar una estrategia de inversión que defina qué activos financieros son los más adecuados para administrar el ahorro financiero de un inversor. El banco invierte por el cliente y el inversor apodera al banco para que invierta por él.

El gestor y asesor de banca privada en el empleado del banco encargado de mantener el contacto con los clientes y gestionar sus carteras, así como diversificar las posibilidades de inversión y promocionar y comercializar los productos de inversión y servicios de gestión del patrimonio de los clientes.

Las pérdidas que genere la inversión, no son nunca provocadas por el cliente

El gestor de la cartera de un cliente, al tener como función gestionar la cartera de clientes asignada, ha de tener una relación muy intima con él, y conocerle personalmente hasta cada mínimo detalle de su vida, buscando asesorarle, informarle de los cambios que se producen en su cartera y en sus contratos, generando relaciones comerciales a largo plazo, con enfoque a la maximización de la rentabilidad, para la consecución de resultados cuantitativos y cualitativos, con el objetivo de fidelizar al cliente. Las pérdidas que genere la inversión, no son nunca provocadas por el cliente, dado que la inversión la realiza el banco por él y este la entidad financiera quién ha de responder ante el cliente, de las disminuciones de su patrimonio.

El gestor de banca privada, se convierte, también, en  asesor financiero que ayuda a descubrir las necesidades financieras (Foto: Economist & Jurist)

El gestor de banca privada, se convierte, también, en  asesor financiero que ayuda a descubrir las necesidades financieras. Se encarga de analizar las circunstancias que hayan acontecido, acontezcan o puedan acontecer a su cliente. Para ello, tiene en cuenta características como la edad, el patrimonio, la situación profesional y familiar y mantenerle permanentemente informado.

Así, el gestor de banca privada, se convierte, también, en asesor financiero que ayuda a descubrir las necesidades financieras. Se encarga de analizar las circunstancias que hayan acontecido, acontezcan o puedan acontecer a su cliente. Para ello, tiene en cuenta características como la edad, el patrimonio, la situación profesional y familiar y mantenerle permanentemente informado.

Cuando inicie la redacción de la demanda que interpuse contra BBVA, lo primero que hice fue acceder a la página web de la banca privada del citado banco, para saber que eslóganes publicitarios utilizaba para hacer atractiva a los clientes, el servicio de banca privada.

El primer eslogan que me encontré, fue el de “Una banca privada más cercana”.

El siguiente eslogan que mostraba la web fue el de: “Apostamos por un modelo de asesoramiento integral, cercano y especializado”.

El resto de los eslóganes publicitarios de la citaba web del BBVA fueron:

• «Orientación personalizada y exclusiva para la óptima gestión de tu patrimonio».
• «Soluciones digitales más innovadoras, con el fin de aprovechar todas las oportunidades del mercado, acceder a información en tiempo real y hacer más ágil y cómodo tu día a día con el banco».
• «Reconocida como Mejor Banca Privada global en uso de teconogía 2019 por The Banker/PWM, y como Mejor Banca Privada de España 2020 por Global Finance».

El propio  BBVA , en su página web, define gestor de patrimonio del cliente del siguiente modo: “… es un profesional con una amplia formación y gran experiencia en la gestión de patrimonios, con una reducida cartera de clientes para garantizar una estrecha relación…”.

Mientras leía estos eslóganes y los comparaba con la actuación de los empleados del BBVA para con mi mandante, es evidente que ese gran banco desconocía el trato que le habían propiciado a mi representada, los gestores de banca privada de la oficina de la cual era cliente mi patrocinada.

SUPUESTO DE HECHO

El demandante era cliente de BBVA desde hace decenas de años. En fecha de 10 de julio de 2014, contactó con ella el departamento comercial de BBVA y le ofreció la posibilidad de que firmará un contrato de Banca Privada, donde se le asignaría un gestor personal, se le atendería individualmente sin los agobios de una oficina normal y tendría un trato preferente. A su vez, NO se le cobraría por la gestión personalizada ni por el cambio de situación como cliente, comisión alguna.

Para ello y a instancia de la nueva gestora personal comercial, se firmaron entre otros siguientes contratos de adhesión para dar cumplimiento a la nueva situación:

1. Contrato tipo de Gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión
2. Contrato de cuenta corriente.
3. Contrato de custodia y administración de valores.

Como consecuencia del contenido de estos contratos, los cuales antes de su firma por el cliente fueron previamente rellenados por el banco, se destinaron parte de los saldos de la cuenta corriente del cliente, para adquirir participaciones sobre unos fondos de inversión elegidos por mi gestora y asesora comercial, todas ellas, inversiones que fueron gestionadas por el banco.

El demandante era cliente de BBVA desde hace decenas de años

El propio contrato de Gestión Discrecional de Carteras de Inversión global, preveía en la cláusula 7.4 de ese contrato, que “El BANCO responderá de los perjuicios que pueda causar al CLIENTE por el incumplimiento doloso o negligente de las obligaciones asumidas en este contrato”. Lo que conlleva la responsabilidad del banco BBVA.

Los pactos entre cliente y banco, tanto verbales como contenidos en los contrato eran palmarios y muy claros, pero fueron incumplidos por el banco desde el primer momento.

Clausulas obrantes en de los contratos de adhesión firmados por mi mandante desde el inicio de la gestión de su patrimonio y el BBVA

En fecha de 10 de julio de 2014, a mi mandante se le dieron a firmar varios contratos y en entre ellos el Contrato tipo de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión. Según la condición general primera de ese contrato de adhesión, mi mandante ha autorizado a BBVA a efectuar todas las gestiones necesarias para el traspaso del efectivo y de los valores a las cuentas suscritas, que se hallen depositados y administrados por los gestores comerciales de BBVA, al objeto de ser depositados en las cuentas identificadas en ese Contrato. A tenor de ese contrato, las comisiones de gestión estándar que el BANCO podría aplicar, sería una comisión máxima por su gestión. Reiteramos que a tal efecto se pactó entre el banco y mi mandante, que, a cambio de la firma de este contrato de gestión de la cartera de inversiones de mi cliente por el BBVA, se cobraría una comisión de cero euros como contraprestación a la firma de los contratos relacionados en el expositivo. A pesar del citado pacto, el banco le ha cobrado a mi mandante, comisiones desde el primer año aplicándome, las comisiones máximas que obran en el Anexo II de dicho contrato, donde se establecían las comisiones aplicables al mismo. Concretamente, se estipulaba una comisión del 10% sobre la revalorización de la cartera, la cual nunca sería superior a 10.000,00 euros. Dicha comisión se calcula comparando el valor efectivo de la cartera (V.E.C.) al 31 de diciembre de cada año con respecto al que tenía a fecha 1 de enero del mismo año. Se acompaña las facturas de pago de la comisión de gestión que el banco le ha cobrado a mi mandante y que se ha pagado por parte de la cliente, a pesar de las promesas realizadas por la gestora particular asignada por el banco. (Documentos nº 5, 6, 7 y 8 facturas de pago de las comisiones anuales desde 2.014 a 2.017).

Autorizó al BBVA a realizar, en su nombre, todo tipo de operaciones mercantiles necesarias para la adquisición de los activos en nombre del cliente (Foto: Economist & Jurist)

En la cláusula segunda del contrato tipo de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, el cliente  autorizó al BANCO para que por sí mismo y con sus propias firmas, ordenara toda clase de operaciones de compra, venta, suscripción, reembolso, traspaso, canje o conversión sobre las categorías de valores o instrumentos financieros descritos, pudiendo el banco, asimismo, percibir dividendos, cobrar intereses y satisfacer impuestos y cuantos gastos originen las operaciones a que se refiere el contrato, ejercer todos los derechos y cumplir todas, las obligaciones inherentes, incluidas las de solicitud de información a las Entidades emisoras y/o pagadoras, a las operaciones anteriormente mencionadas y, en general, efectuar cuantas operaciones sean necesarias para el desarrollo de las administración y gestión de la cartera que tiene encomendada el BBVA.

Asimismo, autorizó al BBVA a realizar, en su nombre, todo tipo de operaciones mercantiles necesarias para la adquisición de los activos en nombre del cliente, a través de las entidades financieras habilitadas o fedatarios públicos y, en especial, comprar, vender, suscribir, ceder y renunciar con los pactos y condiciones que considere convenientes, títulos, valores y derechos de suscripción. La autorización incluye cualesquiera efectos y demás activos financieros susceptibles de negociación en los mercados monetarios, así como inversiones extranjeras, según las normas legales vigentes en cada momento, y operaciones de suscripción, reembolso y traspaso de IlCs.

El cliente  autorizó al BANCO para que por sí mismo y con sus propias firmas, ordenara toda clase de operaciones de compra, venta, suscripción, reembolso, traspaso, canje o conversión sobre las categorías de valores o instrumentos financieros descritos

El contrato preveía en la cláusula segunda, que los cobros y pagos a que darán lugar las operaciones derivadas del presente contrato se anotarán en la cuenta corriente identificada. En esta misma cuenta se adeudarían el importe de la comisión de gestión pactada a favor del BANCO, así como los demás gastos que se determinen en ese contrato.

En la cláusula sexta del citado contrato de obligaciones de información al cliente, el contrato de adhesión preveía que el banco se comprometía a comunicar mensualmente al cliente, los datos necesarios para la declaración de los impuestos en lo que hace referencia a la cartera gestionada, se le facilitará también el tipo de orden efectuada, fecha y hora de ejecución, indicador de compra o de venta o bien naturaleza de la orden, volumen, precio unitario, contraprestación total. Una vez al año, el BANCO remitiría al CLIENTE la siguiente información: Los incentivos percibidos por el BANCO como consecuencia del servicio prestado, tal y como se indica en la cláusula 8ª.

El contrato se adhesión preveía en la Cláusula 8ª.2, la retribución del banco e incentivos. En esa cláusula el banco incluyó una cláusula no negociada con el cliente, mediante la cual el banco informará al cliente de cualquier modificación que se produzca en las tarifas de comisiones y gastos repercutibles que afecten al presente contrato y el cliente dispondrá de dos meses desde la recepción de la citada información para solicitar la extinción del contrato, sin que le sean aplicadas las nuevas tantas hasta que transcurra dicho plazo. Sin embargo, en el caso de que la tarifa sea claramente beneficiosa para el cliente se aplicará inmediatamente.

En la cláusula decima punto uno del contrato se preveía el modo mediante el cual se realizarían las comunicaciones entre las partes, ya sean como consecuencia de una reclamación o por cualquier otro motivo, se realizarán por escrito en el mismo idioma en el que está suscrito el contrato al domicilio o dirección indicados en las Condiciones Particulares, por cualquier medio cuya seguridad y confidencialidad esté probada y permita reproducir la información en soporte papel, en las Condiciones Particulares, la cual será de uso exclusivo para el cumplimiento del objeto de este contrato.

En el mismo acto de la firma del contrato de gestión de carteras, el banco BBVA le dio a firmar al cliente, un nuevo contrato de cuenta corriente, que serviría de contrato marco de esa relación contractual y estaría íntimamente relacionado con el resto de los contratos que componían la gestión de la cartera de banca privada. Este contrato se denomina por el BBVA, Contrato de cuenta a la vista, cuenta de cartera de banca privada, contrato marco de operaciones bancarias y sería el soporte contable de todas y cada una de las operaciones derivadas de la gestión de la cartera y del patrimonio del cliente y donde quedarían regulados los pactos celebrados entre las partes, condiciones generales de las mismas y las comisiones que se aplicarían a todo el portfolio contractual que compone la gestión y administración de carteras de banca privada.

Se fijaba un domicilio del cliente para comunicaciones en Madrid, que coincidía con la vivienda que habitaba desde hacía años.

El banco BBVA le dio a firmar al cliente, un nuevo contrato de cuenta corriente

De este contrato penden el resto de los contratos que afectan a la relación mercantil trabada entre mi mandante y el BBVA y como se puede ver en las inserciones de imagen del contrato realizadas en la página anterior, existía una comisión 0 pactada por el cliente y el banco, como antes hemos mencionado. Al ser un contrato de adhesión de cuenta corriente a la vista, especial para banca privada que el propio banco denominaba:

El banco incluyo en este contrato de adhesión, en el punto 1.2 del anexo a ese contrato, llamado anexo de comisiones, gastos y normas de valoración, unas tarifas de gastos para remitir las comunicaciones al cliente de banca privada por medio, correo, télex, telefax y otros medios dada la confidencialidad de la información, incluso está previsto el gasto de remitir por mensajería las comunicaciones al cliente.

El tercer contrato que se le dio a firmar a la cliente fue el Contrato de custodia y administrador de valores. En ese contrato, las partes reflejaron que el domicilio para comunicaciones de la cliente y como correo electrónico para que el banco efectuara comunicaciones al cliente de banca privada el de su hijo, dado que ella no sabe utilizar los medios telemáticos actuales.

El objeto de este contrato, era el de la administración de los valores que compondrían la cartera de gestión y que el banco adquiriría para que fuera titular su cliente.

Todos y cada uno de los valores adquiridos por el banco, se asentarían contablemente en esta cuenta y serían administrados por el BBVA.

Las obligaciones que adquiría el banco, entre otras, eran las contempladas en la cláusula primera el punto 1.4. de las condiciones del mismo, donde BBVA se obligaba, entre otras, a administrar los valores. En el punto 1.6. de ese contrato, las partes contratantes se sometían a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores. En el punto1.7., el Banco, como consecuencia de la prestación del servicio de administración y custodia, a fin de conseguir un aumento de la calidad del servicio prestado y actuando siempre en el interés óptimo de los Titulares, puede recibir o entregar honorarios, comisiones o beneficios no monetarios de diversa naturaleza y cuantía, de los cuales se informará oportunamente a los Titulares a través de comunicación escrita, o sustitutiva de esta acordada por ambas partes.

En la cláusula Octava del contrato llamada de comunicaciones, se incluyó que cualquier comunicación del Banco a los titulares podrá ser realizada bien en el Domicilio Fiscal, bien en el Postal o a cualquiera de los «Otros Indicativos» indicados en las páginas 1 y 2, salvo que los Titulares hayan indicado por escrito otros distintos

En la cláusula Novena del contrato de adhesión, sobre la modificación de las condiciones, se preveía que el banco podría modificar los intereses, cuotas, comisiones, gastos y demás condiciones previstas en el presente contrato mediante comunicación a los titulares, quienes dispondrán de un plazo de un mes para oponerse, sin que hasta entonces les resulten aplicables las modificaciones, salvo que les sean más beneficiosas que se aplicarán inmediatamente.

En el anexo de este contrato y las condiciones de este anexo, también se incluyó por el banco la condición de que los gastos de correo télex, fax y Swift, si los hubiera, se cobrarán al cliente, a los efectos de enviarle la información sobre su inversión.

En la condición Cuarta. Del anexo de intermediación de este contrato de adhesión, se convino que el banco asumiría la responsabilidad de los daños que causara al cliente, en caso de incumplimiento contractual motivado por la actuación negligente del Banco, éste asumirá la responsabilidad que pudiera serle exigible de conformidad con la legislación vigente.

Tiene una edad de 77 años, nulo conocimiento de la banca ni de los productos bancarios, con gran antigüedad como cliente en el BBVA y con confianza absoluta en “su” banco y en sus empleados

En la condición sexta del anexo de intermediación de este contrato relativo a comunicaciones, se preveía que entre el cliente y el banco que cualquier comunicación a los titulares derivada de este Anexo podría ser realizada por el Banco de acuerdo con lo previsto en Contrato de Valores.

A su vez, según la condición séptima, del anexo de modificación de las condiciones, se incluyó en el contrato de adhesión que el Banco podía modificar los intereses, cuotas, comisiones, gastos y demás condiciones previstas en el presente Anexo mediante comunicación a los Titular

Perfil del cliente. Obligación especial de información por parte del banco al cliente minorista de banca privada

El cliente es minorista, protegido por la legislación española y europea dirigida a la protección de los consumidores y usuarios. Tiene una edad de 77 años, nulo conocimiento de la banca ni de los productos bancarios, con gran antigüedad como cliente en el BBVA y con confianza absoluta en “su” banco y en sus empleados. Hasta el momento en que se ha sintió engañada.

En el momento de la contratación de la banca privada con BBVA, al cliente se le entregó para su firma un documento pre escrito y rellenado por el propio banco, llamado Evaluación de idoneidad sobre los servicios de inversión, fechado en el año 2014, al objeto de evaluar la idoneidad para mi mandante, del servicio de gestión discrecional de carteras, evaluación que no se realizó y tal evaluación se limitó en firmar el documento que le entregaban, sin más explicación.

Tiene una edad de 77 años, nulo conocimiento de la banca ni de los productos bancarios (Foto: Economist & Jurist)

Aun así, en el citado documento, la cliente fue clasificada como cliente minorista, con el objetivo de que el banco le integrara en la Banca Privada, para que sus ahorros fueran gestionados por el BBVA, de forma que delegará la gestión de los mismos a un profesional llamado asesor comercial que recayó en una  empleada del banco y posteriormente y tras la baja maternal de está, en otra empleada del banco. Estas dos empleadas debían de velar de que mi mandante fuera asesorada e informada previa y posteriormente, a la firma de los contratos, de todas las vicisitudes que se produjeran en su cartera, y entre ellas, del importe, periodicidad y forma de pago de las comisiones que el banco le iba a cobrar por hacerle esta gestión.

El BBVA había adquirido la obligación de mantener informada a su cliente minorista, con el modo especial de comunicación y recepción de comunicaciones que se realiza a los clientes de banca privada Porque desde el momento de la firma de ese contrato de gestión de carteras, el banco habría de tomar las decisiones de inversión en nombre de mi cliente, según las preferencias de riesgo que se recogen en ese documento

En la evaluación de idoneidad quedan reflejadas los límites del contrato de gestión de inversión o banca privada y el objeto del mismo:

• Minorista.
• Inversión entre 2 a 5 años.
• El banco haría una gestión discrecional del patrimonio del cliente.
• Manejaban los ahorros del cliente.
• Es un cliente ahorrador, conservador y de riesgo bajo.
• La inversión con un 70% de renta fija asegurada.

Como cliente minorista, debía de recibir el máximo nivel de protección por el banco, sobre todo proteger su derecho a la información y, en cumplimiento de ese derecho, se destaca especialmente que fuera informada personalmente y de modo confidencial de las comunicaciones que le remitiera el banco, las cuales se realizarán por escrito en el mismo idioma en el que está suscrito el contrato al domicilio o dirección de correo electrónico indicados en las Condiciones Particulares de los contratos firmados con BBVA, y se remitieran por cualquier medio cuya seguridad y confidencialidad estuviera probada y permitiera reproducir la información en soporte papel, en las Condiciones Particulares, la cual sería de uso exclusivo para el cumplimiento del objeto de ese contrato.

Como minorista, mi cliente debía estar protegida como consumidor al disponer de un menor conocimiento y experiencia en los mercados financieros que el banco. Por eso tendría que haber recibido de BBVA un tratamiento específico en cuanto a la información sobre los productos y servicios de inversión contratados, procurando que fueran adecuados y convenientes para su perfil, ahorrador y conservador y mucho más si confiaba tanto en su banco que le dio el control absoluto para que pudiera realizar las inversiones que creyera convenientes con los ahorros de su cliente. El banco, por medio de sus asesores comerciantes debería de haber informado perfectamente del contenido del contrato, de las comisiones que le iban a cobrar al cliente y de los cambios unilaterales que el banco pudiera realizar en el contrato y sobre todo que fuera consciente de los costes que le iba a suponer pasar de la banca de barrio a la banca privada. Es evidente que el banco debe de prestar un perfecto servicio de información, confidencialidad y seguridad para con un cliente de banca privada, más que para un cliente de la banca tradicional.

Mi cliente debía estar protegida como consumidor al disponer de un menor conocimiento

Sobre todo, BBVA estaba obligado a dar una información especializada al cliente minorista que había contratado productos complejos, como es el caso, donde la iniciativa de contratación no es del cliente, sino de la entidad, donde el banco va a prestar servicios de asesoramiento en materia de inversión o gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión.

Por lo tanto, el banco que va a prestar este tipo de servicio de banca privada, ha de tener preparado un nivel de comunicación con el cliente muy especial, tal y como ha pactado, perfectamente profesionalizado y donde quede probada la recepción de la comunicación confidencial y delicada de las inversiones del cliente.

Un método de comunicación y aseguramiento de la recepción de la información al cliente, totalmente distinto y más sofisticado que los medios de comunicación para el resto de los clientes que no son de banca privada. Este sistema de información que el banco está obligado a realizar al cliente de banca privada, ha de tener un método de prueba de la recepción de las comunicaciones que asegure que las recomendaciones personalizadas que le haga la entidad en el marco de la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión o las operaciones que se realicen en nombre y por cuenta suya en el marco del servicio de gestión discrecional de carteras sean las más adecuadas teniendo en cuenta su situación particular y velando por el interés del cliente.

En el caso de que no se proporcione dicha información necesaria para poder evaluar la idoneidad, la entidad no podrá prestarle el servicio de asesoramiento en materia de inversión ni el servicio de gestión discrecional de carteras, y el perjuicio que se le cause al cliente por el quebranto de esta especial información, deberá de ser afrontado por el banco que repondrá al cliente los daños patrimoniales causados por el quebranto del deber de información.

Con esa información que el banco ha de procurar al cliente, se debe de asegurar que el cliente es consciente de si sus finanzas personales soportarían las pérdidas a las que se expone y si es realmente consciente de los riesgos que está asumiendo en las operaciones que el banco realiza por su cuenta.

La información que un cliente va a recibir sobre el instrumento financiero en el que va a invertir, debe ser imparcial, clara y no engañosa, tanto en el contenido como en la forma, y el aseguramiento de su recepción, de manera que pueda tomar una decisión meditada de la inversión y de los posibles riesgos que puede conllevar. Si no es informado de los costes, riesgos y comisiones que ha de pagar por cada inversión que el banco realiza en su nombre y sin informarle, el cliente no puede perfeccionar con su consentimiento esas contrataciones. Por lo que la información especializada y la recepción de la misma es esencial en el caso de la banca privada.

BBVA debió facilitarle al cliente, con carácter previo y con tiempo suficiente, al menos, la siguiente información: información sobre la empresa y sus servicios. Coste de los servicios y comisiones. Información sobre los productos: recoge información detallada sobre naturaleza, características, riesgos y costes asociados al instrumento financiero que va a ser objeto de contratación.

En el caso de que sea un nuevo cliente clasificado como minorista, deberá suscribir con la entidad financiera un contrato que regule los derechos y obligaciones de ambos en la prestación del servicio de inversión y donde se encuentre perfectamente detalladas las comisiones a pagar por el servicio.

En este caso ha habido un déficit de información al cliente que le ha causado unos perjuicios evidentes y evaluables económicamente, al habérsele cobrado unas comisiones que le aseguraron no se le iban a cobrar y al habérsele aumentado y modificado el importe de las comisiones a pagar por el servicio prestado por el banco y el sistema de pagos de comisiones, todo ello de forma unilateral y sin haberle informado de ello.

Incumplimiento del deber de información por parte del banco comercializador a consecuencia de un inexistente asesoramiento. Quebranto del deber de comunicación alno informar al cliente de los cambios unilaterales realizados por BBVA en el contrato

Como es de ver, los pactos a los que mi mandante llego con el banco a través de su asesora personal, no fueron cumplidos.

El BBVA, modificó unilateralmente, las comisiones que cobraba a mi mandante por su gestión, aumentando el importe, el modo de calcularlas y la carencia de pago, todo ello sin haber informado al cliente.

En este caso ha habido un déficit de información al cliente que le ha causado unos perjuicios evidentes y evaluables económicamente

Desde 2.014 hasta 2.018, se cobró por parte del banco (pese a haberse pactado que no se me cobraría comisión alguna) por la gestión del patrimonio de la cliente, las comisiones anuales máximas que obran en el Anexo II del contrato de gestión de carteras, donde se convino por el banco que cobraría una comisión del 10% sobre la revalorización de la cartera, comisión que nunca sería superior a 10.000,00 Euros. Dicha comisión se calcularía comparando el valor efectivo de la cartera (V.E.C.) al 31 de diciembre de cada año con respecto al que tenía a fecha 1 de enero del mismo año.

A comienzos del año 2018, mi gestor personal se dio de baja médica por embarazo y el banco le asignó como sustituta a la empleada del banco que era su gestora personal. Durante el tiempo que duró esta situación (más de un año), mi cliente acudió en varias ocasiones a solicitar a la  gestora personal sustituta, información del estado de su cartera, al no llegarle con la debida fluidez y tener un déficit de información sobre las rentabilidades, fluctuaciones y principales operaciones que se hacían por parte del banco en su cartera.

La verdadera sorpresa aconteció, cuando desde enero 2018,el banco cambió unilateralmente las condiciones del contrato de la cartera gestionada (que se firmó en 2014) y ni Dña. Judit, ni el banco le informaron a mi cliente de ello, subiendo de manera desmesurada el pago de las comisiones de gestión de mi cartera. Tras reclamar mi mandante al banco en varias ocasiones, la anulación de esta subida unilateral de comisiones, se le hizo caso omiso por parte del banco y de la gestora comercial. Tras incorporarse la gestora titular, un año más tarde a su puesto de trabajo (a mediados del 2019), esta le informó con claridad a mi mandante, que le habían estado cobrando como comisión de gestión, una comisión trimestral del 1% + IVA sobre el importe invertido, sin habérsele comunicado el BBVA tal cambio unilateral realizado por el banco y sin que el cliente lo hubiera consentido.

En la nueva tarifa, se establece la aplicación de dos comisiones diferenciadas en vez de una; la primera, anual, calculada en función del  V.E.C., con aplicación por trimestres vencidos en base las escalas por saldo detalladas en el documento de nuevas comisiones que nunca ha llegado a mi mandante, y la segunda, similar a la que se había mantenido hasta ese momento, basada en la revalorización anual de la cartera gestionada, pero reduciendo el porcentaje a aplicar del 10 inicial al 5% definitivo.

La diferencia es enorme, ya que, en caso de no existir revalorización de la cartera, se le seguirá cobrando una comisión desproporcionada, llegando el caso de que en estos años en los que la cartera no solo no se ha revaluado, sino que no ha dado perdidas, se le ha cobrado una comisión equivalente al 50% de los rendimientos de la cartera gestionada por el propio banco.

En resumen, esto supone un abuso al cliente, que es el resultado de una cláusula abusiva no transparente y no incorporada al contrato, la cual no ha sido negociada por el cliente ni ha dado su consentimiento para que fuera aplicada.

Quebranto del derecho a la información del cliente sobre su inversión y la rentabilidad de la misma

¿Cuál es el motivo del cambio unilateral por parte del banco en el modo de calcular la comisión de gestión de la cartera de mi mandante? La explicación es sencilla. El BBVA, conocía de antemano la caída de la economía española e internacional, en un escenario de crisis del comercio mundial y si el cálculo de las comisiones de las carteras gestionadas, se mantenía con un cobro al cliente de un 10% sobre la revalorización de las carteras, la caída del valor de las mismas, haría que no pudiera cobrar comisiones por la gestión de las mismas. Es decir, comisión 0 euros. Sin pudor alguno, decidió cobrar comisión por la gestión, hubiera revalorización o no de las carteras. Por lo tanto, hubiera perdidas o no, cobraba comisión. En la nueva tarifa de comisiones, se establece la aplicación de dos comisiones diferenciadas en vez de una como antes; la primera, anual, calculada en función del V.E.C., con aplicación por trimestres vencidos en base las escalas por saldo, y la segunda, similar a la que se había mantenido hasta ese momento, basada en la revalorización anual de la cartera gestionada, pero reduciendo el porcentaje a aplicar del 10 inicial al 5% definitivo. Todo arreglado para el banco.

En una suerte de aplicación de una cláusula “rebus sic stantibus” BBVA decidió cambiar el modo de calcular el cobro de comisiones a los clientes, ya que no iba a consentir que el cambio de las condiciones del mercado le hiciera perder ganancias por este producto bancario llamado “Banca Privada. Gestión de carteras”, haciendo bueno el conocido lema de los casinos “la banca gana”.

Desde que el banco BBVA cambio unilateralmente el modo de calcular la comisión a finales de 2018, la rentabilidad de la cartera de mi mandante no sólo ha caído en rentabilidad, sino que la rentabilidad es negativa, en román paladino, pierde dinero con la gestión de la cartera por parte del BBVA y además paga más comisiones. El banco sabía perfectamente, cuando cambio las condiciones del contrato, que el escenario económico nacional e internacional cambiaría de tal modo, que, si mantenía el cálculo de comisiones fijado en el propio contrato, no cobraría comisión alguna.

Es increíble que esta entidad que cobra por gestionar la cartera de mi mandante y sus ahorros, en vez de avisarle del cambio de escenario económico, haya preferido silenciarlo al objeto de que no deshiciera la inversión buscando otras más rentables, con el único objetivo de poder seguir cobrando unas comisiones más cuantiosas estando en pérdidas, que cuando la cartera que gestionaba era rentable.

Además, esta desproporcional comisión en un producto financiero que oscilaba entre una rentabilidad media del 3%, provocó que la rentabilidad acumulada de la cartera en el año 2018 cayese hasta un índice negativo del -4,43%. El cambio de la condición es claramente perjudicial para el cliente y perfectamente calculado por el banco, utilizando contra la Sra. Cliente, malas prácticas bancarias. El banco en 2019 cobro de comisiones la mitad de los que se pagó a la cliente por rendimiento de su cartera. Todo un negocio para el banco a causa de la desproporcional comisión que crea un claro desequilibrio en el contrato a favor del BBVA.

Nunca se ha comunicó a mi mandante de ningún modo, ni verbal, ni escrito ni por medio de los canales de comunicación previstos en el contrato de adhesión firmado en el año 2014, las nuevas condiciones del contrato

En el contrato de gestión que mi mandante firmó en el año 2014 con el banco y como ya hemos manifestado en este escrito, en los hechos anteriores, se pactó que las comunicaciones se realizarían en el domicilio donde vivía la cliente desde hacía años. En este domicilio NO se remitió  comunicación alguna donde se le hiciera saber a la cliente que se iban a modificar las condiciones de su contrato y el modo de calcular las nuevas comisiones que cobra el banco por la gestión de la cartera, y mucho menos que estas se iban a multiplicar por cuatro. El banco y mi mandante, pactaron en la Cláusula 8ª.2del citado contrato, en el apartado la retribución del BANCO e INCENTIVOS, pactaron que el banco informaría al cliente de cualquier modificación que se produjera en las tarifas de comisiones y gastos repercutibles que afecten al presente contrato y el cliente dispondrá de dos meses desde la recepción de la citada información para solicitar la extinción del contrato, sin que le sean aplicadas las nuevas tantas hasta que transcurra dicho plazo. Sin embargo, en el caso de que la tarifa sea claramente beneficiosa para el CLIENTE se aplicará inmediatamente.

El banco no ha comunicado a mi cliente, por cualquiera de los modos pactados en los contrato, la modificación unilateral del contrato ni de las condiciones del mismo, ni por correo electrónico remitido al correo pactado para comunicaciones, ni mediante cualquiera de los otros modos pactados, es decir, según se prevé en la condición décima del contrato; es decir por cualquier medio cuya seguridad y confidencialidad esté probada y permita reproducir la información en soporte papel, en las Condiciones Particulares, la cual será de uso exclusivo para el cumplimiento del objeto de este contrato.

En quebranto del derecho a la información de mi mandante fue tan flagrante, que no recibió  ni una simple carta certificada, ni aun siendo cliente de Banca Privada, para comunicarle que el banco cambiaba las condiciones del contrato de gestión ni la subida de comisiones. No se le ha entregado en mano las nuevas condiciones del contrato, ni yendo a la oficina a preguntar sobre el estado de su inversión.

El banco no ha comunicado a mi cliente la modificación unilateral del contrato ni de las condiciones del mismo

A su vez, el cliente no sólo no ha sido informado ni asesorado de las nuevas condiciones operantes sobre su cuenta de gestión de cartera, sino que se le ha ocultado la información de la que era conocedor el BBVA, de que la inversión que le había hecho el banco al cliente con la gestión de su cartera de ahorros, diera pérdidas a corto plazo. Para el banco primaba más el cobro de las comisiones, que gestionar esa cartera con rentabilidad. No se le ha entregado a mi mandante ni un documento donde consten las nuevas condiciones del contrato y las nuevas comisiones que se le cobran puntualmente.

El banco está obligado a asesorar al cliente sobre las características del producto donde invierte y sobre estado de la inversión mientras dure el contrato de gestión de carteras. El incumplimiento de este deber de información a causa de no realizarse un asesoramiento por parte del banco, le ha producido un perjuicio económico a mi cliente

BBVA, por medio de sus comerciales, se dirigió a la actora para recomendarla de forma personalizada (Asesorarles) que el banco podía invertir sus ahorros y unificar todos ellos en una sola cartera de inversión que gestionaría la mano experta del banco y concretamente el departamento de banca privada.

A cambio, se le mantendría personalmente informado, por medio de comunicaciones mensuales que se remitirían por el banco al cliente junto con cualquier cambio que se produjera en su contrato o en la inversión de los productos financieros que realizará el BBVA por cuenta del cliente. Todo ello con una atención tan personalizada, que el cliente tendría a su servicio un asesor personal. Esto no se ha producido y se ha incumplido el contrato por parte del BBVA.

No se le ha informado ni asesorado al cliente del contenido del contrato ni de las nuevas condiciones del contrato que se le están aplicando y que han modificado las condiciones del único contrato que ha firmado mi mandante en el año 2014, de gestión de cartera y del que no se le ha asesorado de las expectativas de caída de la rentabilidad de su inversión, llegando hasta dar perdidas. Pero el BBVA sí que se ha salvaguardado, sin asesorar al cliente, al cambiar las condiciones del contrato para seguir cobrando comisiones, previendo la caída del mercado.

Antes de la firma del contrato de gestión de cartera y, después de la misma BBVA prestaba el servicio de asesoramiento en materia de inversiones al cliente, definido en el artículo 63.1.g) de la LMV. La contratación y desarrollo del contrato de gestión (Banca Privada) por la demandante fue siempre resultado de una recomendación concreta recibida de BBVA. Esta entidad actuaba así, de comercializador y simultáneamente de asesor de sus clientes. La CNMV reconoce que, en el mercado español, las entidades suelen prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones de forma conjunta con la actividad de comercialización que da lugar a la recepción y ejecución de órdenes.

El BBVA aplica malas prácticas bancarias y una conducta desleal

El BBVA, tras llevar muchos meses dando largas a mi mandante para que le devuelvan las comisiones cobradas ilegítimamente, tras otra de sus múltiples reclamaciones le BBVA le hace saber a la cliente por medio de la gestora comercial, que para dejar de pagar esas comisiones que se derivan del cambio unilateral de las condiciones del contrato, efectuadas por el BBVA, debía de ingresar otros 300.000 euros a la cartera de banca privada que gestionaba el banco.

El comportamiento del BBVA ante el cobro de la última comisión de gestión a mi cliente, ha sido aun de peor estilo que la de cambiarle de condiciones del contrato de gestión de cartera, sin comunicárselo y ocultándoselo. Ante el hecho de girársele de nuevo una comisión trimestral por la gestión de la cartera sin haberse pactado, mi mandate devolvió la comisión del primer trimestre de 2020, que le había girado el BBVA contra su cta cte.

El banco, ni corto ni perezoso, en vez de negociar con la cliente y devolverle las comisiones cobradas ilegítimamente, le dio  de alta en un registro de morosos llamado “Experian”, como una morosa más. Esta fue la gota ha colmado el vaso. La cliente decidió  reclamar judicialmente la nulidad de las cláusulas abusivas que infringen el doble control de transparencia reconocido por la jurisprudencia del TS y del TJUE, para que se consideren incorporadas al contrato.

En vez de negociar con la cliente y devolverle las comisiones cobradas ilegítimamente, le dio  de alta en un registro de morosos llamado “Experian”

Mi mandante, de 77 años, nunca había estado en un juzgado, ni como actora ni como demandada. El disgusto porque “su” banco le ha dado de alta en un fichero de morosos fue tremendo. Ella no comprendía  cómo puede ser posible lo que sucedía y ha procedió a pagar esta comisión cobrada ilegítimamente, a los efectos de que le dieran de baja de los ficheros de Experian. Todo esto sucedío a una cliente del BBVA de banca privada, con 500.000 euros en depósitos, sin más conocimientos financieros que su honradez y sentido común y que lleva decenas de años siendo fiel a esa entidad.

Estamos ante unas y malas prácticas bancarias y conductas desleales por parte del BBVA identificadas por la CNMV en la Comunicación de 7 de mayo de 2009y por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 14/11/2016 Nº de Recurso: 1024/2014 Nº de Resolución: 666/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES.

Nulidad de la cláusula de comisiones. Abusiva y desproporcionada. No cumple los criterios de doble transparencia ni de incorporación. Rompe el equilibrio del contrato a favor del banco. Crea desequilibrio en la contratación

Evidentemente y como ya hemos hechos saber en los hechos anteriores, el banco no ha informado al cliente, ni debidamente ni de cualquier modo las nuevas condiciones y comisiones que aplicadas ex novo en el contrato, hasta que le remitió esta carta, donde se le explica que no sólo tiene una comisión, sino dos.

Ante lo expuesto, las nuevas condiciones del contrato NO SE PUEDEN APLICAR AL CLIENTE al no formar parte del contrato firmado en fecha de 10 de julio de 2014 y no tenerse por incorporadas al mismo, al no haber pasado el doble control de transparencia y crear un desequilibrio contractual entre las partes.

 Las nuevas comisiones y las nuevas condiciones generales del contrato de gestión de cartera que el BBVA está aplicando a mí mandante, no pasan el control de transparencia entendido como control de inclusión o incorporación al contrato. Sin información y sin conocimiento del consumidor no hay incorporación de cláusulas al contrato. Sin abusivas y por ende, nulas.

El artículo7 de la LCGC dispone los requisitos de incorporación a un contrato de las condiciones generales de una forma negativa, según lo siguiente:

«No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

5. a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
6. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, obscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Previamente, el artículo 5 de la misma LCGC lo establecía de una forma positiva: «Artículo 5 Requisitos de incorporación La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez»

Por último, en cuanto a esta cuestión, hay que significar que la exigencia de este requisito se da en todo caso, o, dicho de otro modo, que, al derivarse de· la legislación especial sobre condiciones generales de la contratación, no se distingue entre adherentes que tengan o no la condición de consumidor o usuario.

Los documentos contractuales han de reputarse con toda nitidez como contratos de adhesión impuestos por los predisponentes demandados frente a los usuarios adherentes. En efecto, dispone el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Así mismo, y no obstante la evidencia del carácter seriado o en masa de los contratos sometidos a exégesis judicial, cabe recordar en todo caso que según lo previsto en el artículo 82.2 in fine TRLGDCU, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Es evidente, que las nuevas condiciones aplicadas al contrato de gestión de carteras celebrado el 10 de julio de 2014, no han sido negociadas individualmente con mi mandante, diseñadas en masa para aplicar a todos los clientes de banca privada y no comunicadas en forma a los clientes.

Control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios entendido como control de legalidad

“…c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas…”

El origen legal de este control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios, entendido como control de legalidad, lo encontramos en la Directiva. 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas. abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DOCE núm.1 095, de 21/04/1993.

La exigencia de claridad y comprensión de las cláusulas es reiterada por el artículo 5 de la Directiva, que establece, además, la regla de interpretación favorable al consumidor en caso de duda: «En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán· estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá La interpretación más favorable para el consumidor.

» Ese doble papel de control de la transparencia es reconocido en el informe de la Comisión Europea, de 27 de abril de 2000, “… sobre la aplicación de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores…”, cuando establece lo que sigue en su página 18: «3. El principio de transparencia y el derecho a la información De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva, las cláusulas contractuales propuestas a los consumidores deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5, presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva…”

En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio· para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando nº2031) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)” … El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa… »

Derecho de la Unión Europea

Según el vigésimo cuarto considerando de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), «los órganos judiciales y autoridades administrativas deben contar con medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores».

El artículo 4 de la misma Directiva dispone lo siguiente:

«1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

A tenor del artículo 5 de la Directiva: «En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. […]»

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dispone lo siguiente: «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

A tenor del artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva: «Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

El artículo 8 de la Directiva dispone lo siguiente: «Los Estados miembros podrán adoptar o mantener [,] en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.»

El anexo de la Directiva 93/13, que recoge una lista indicativa de cláusulas que pueden declararse abusivas, es del siguiente tenor: «1. Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: l) estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de su entrega, u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor de servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato;

2. Alcance de las letras g), j), y l)
3. c) Las letras g), j) y l) no se aplicarán a: las transacciones relativas a títulos-valores, “instrumentos financieros” y otros productos o servicios cuyo precio esté vinculado a las fluctuaciones de “una cotización” o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero que el profesional no controle; d) La letra l) se entiende sin perjuicio de las cláusulas de adaptación de los precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellas se describa explícitamente el modo de variación del precio.» Declarada la nulidad de las condiciones generales no comunicadas al cliente y de las cláusulas que no pueden trasladarse ex novo al contrato sin vulnerar el doble control de transparencia según el Derecho Europeo, hemos de acudir al derecho español.

Derecho Español

El artículo 1303 del Código Civil dispone lo siguiente: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.»

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias (n.º 287, de 30 de noviembre BOE de 2007, p. 49181), dispone lo siguiente en su artículo 8, titulado «Derechos básicos de los consumidores y usuarios»:

«Son derechos básicos de los consumidores y usuarios

1. b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

El artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que lleva como epígrafe «Información previa al contrato», establece lo siguiente:

«1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas…”.

A tenor del artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 titulado «Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente»:

«1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas…”.

El artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que lleva como epígrafe «Concepto de cláusulas abusivas», dispone lo siguiente: «1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato…”.

Respecto del control de incorporación de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, su superación consiste en pasar por dos filtros, los cuales se mencionan en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 314/2018, de 28 de mayo de 2018 (RJ 2018/2281):

“El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. […]

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula”.

Vulneración por el BBVA de los artículos 78 y ss de ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, así como los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero

El tercer contrato que se le dio a firmar por el BBVA a la cliente, fue el Contrato de custodia y administrador de valores.

Se pactó en ese contrato que el objeto del mismo, era el de la administración de los valores que compondrían la cartera de gestión y que el banco adquiriría para que fuera titular su cliente.

Todos y cada uno de los valores adquiridos por el banco, se asentarían contablemente en esta cuenta y serían administrados por el BBVA. Las obligaciones que adquiría el banco, entre otras, eran las contempladas en la cláusula primera el punto 1.4. de las condiciones del mismo, donde BBVA se obligaba, entre otras, a administrar los valores.

En el punto 1.6. de ese contrato, las partes contratantes se sometían a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores.

La LMV ha sido incumplida por el banco, pese a haberse sometido expresamente a ella. A tenor del art. 79 y 79 bis, de la LMV, mi mandante está protegido en sus derechos fundamentales por la legislación que relacionamos a continuación, legislación que ha sido infringida totalmente por el banco pese a haber pactado expresamente su aplicación.

DESARROLLO DE LA LITIS Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA

Antes estos supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas producidas por el incumplimiento por parte del BBVA de los contratos firmados con la cliente y el incumplimiento de las normas españolas y europeas sobre la contratación la inversión de la carga de la prueba y el doble control de transparencia que han de pasar las cláusulas contractuales en los contrato celebrados con consumidores, el procedimiento judicial dio lugar a una sentencia estimatoria de los pedimentos de la cliente contra el BBVA.

Como hemos hecho saber, una vez interpuesta la demanda, el suplico de la misma estaba formado por dos pedimentos:

1. Con carácter principal, se declare el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de la disposición denominada “Comisiones de gestión estándar aplicables al presente contrato”, que obra en el anexo II del contrato de gestión de cartera de fecha 14 de julio de 2014, CONDICIONES PARTICULARES DEL CONTRATO – TIPO DE GESTIÓN DESCRECIONAL E INDIVIDUALIZADA DE CARTERAS DE INVERSIÓN. Concretamente el carácter abusivo y la nulidad de la modificación realizada por BBVA en fecha 1 de enero de 2018, relativa al nuevo modo de calcular las comisiones aplicables al contrato consistentes en aplicar una nueva tarifa de pago de dos comisiones diferenciadas en vez de una: la primera, anual, calculada en función del V.E.C., con aplicación por trimestres vencidos en base a las escalas por saldo detalladas en el documento; y la segunda, similar a la que se había mantenido hasta ese momento, basada en la revalorización anual de la cartera gestionada, pero reduciendo el porcentaje a aplicar del 10% inicial al 5% definitivo, todo ello con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el art. 1303 CC.
2. Subsidiariamente, se declare que BBVA fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de seguimiento de la inversión e información permanente como asesor de inversiones gestor de la cartera del cliente y custodio de la misma y, al amparo del artículo 1101 del CC, se le condene a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, equivalentes a las comisiones cobradas ilegítimamente al cliente en aplicación de unas nuevas condiciones y unas tablas de comisiones modificadas y aplicadas unilateralmente por el BBVA el 1 de enero de 2018, sin haberse informado al cliente ni habérsele comunicado el cambio de las mismas y sin haberlas negociado previamente con el cliente, las cuales ascienden a 4.702,65 euros, más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la efectiva devolución de las mismas.
3. Se condene en costas a la parte demandada.

Presentada la demanda, se admitió a trámite, se celebró la audiencia previa donde las partes propusieron la práctica de las pruebas y tras la admisión de las mismas por parte del juzgado, se cito a juicio a la partes.

Por parte del banco, inexplicablemente, no se solicito el interrogatorio de preguntas de la actora ni del hijo de la misma, al cual el propio banco le citaba en su contestación a la demanda, como si el fuera el encargado contractual de asesorar a su madre y nos los gestores de cuentas de banca privada, nombrados por el banco.

A su vez, el banco solicitó la prueba testifical de las dos empleadas y gestoras de la citada cliente, prueba que carecía de consistencia alguna, ya que además de contradecirse, una de ellas demostró que desconocía el significado del término “producto bancario complejo”, con una declaración que confirmaba a los asistentes en la sala, incluida la juez, que difícilmente, esa persona podía asesorar a un cliente sobre productos bancarios en una banca privada.

Ante esta tesitura, la controversia de las partes quedó fijada a la existencia o no de comunicación escrita a la cliente de la modificación de las comisiones, a cuyo envío estaba obligado el banco por haberse pactado de ese modo en el contrato y de la debida información a la misma sobre dicho cambio y sus consecuencias, así como el carácter abusivo de la citada modificación.

En el acto del juicio declararon las testigos del BBVA, empleadas del banco. La primera de ellas, asesora privada de la cliente desde 2014, que declaró que se le ofrecieron diversas opciones y la actora eligió la que más le convenía, con lo que confirmo la existencia de asesoramiento para que la cliente pasará contratar la banca privada. Reitero que la cliente quería un producto con bajo riesgo para no tener pérdidas patrimoniales.

La  testigo declaró que se reunía periódicamente con la actora y con su hijo,  pero que en las reuniones no hablaron sobre las comisiones, con lo que corroboraba que nunca fue informada la cliente del cambio del modo de calcular las comisiones a pagar por el servicio de banca privada.

Ratificó que BBVA modificó las comisiones con efectos del 1 de enero de 2018 y que no había prueba alguna que a la cliente se le hubiera comunicado de modo fehaciente ni de otro modo probable el cambio de las comisiones a pagar, llegado a decir que se lo había comunicado verbalmente, después de haber confesado que nunca hablo con la cliente de las comisiones.

Afirmó que la cliente carecía de conocimientos financieros y el cambio de condiciones fue impuesto por el banco. El perfil de la cliente era conservador y el producto era complejo.

En segundo lugar declaró la otra gestor de carteras de banca privada, que fue también gestora de la cliente,  con la que se reunió en diversas ocasiones.  Dijo que es cierto que la cliente se quejó de las comisiones. Que la cliente tenía un perfil de riesgo conservador. Que no se le plantearon alternativas a la cliente por parte del BBVA y que solamente le explicaron, cuando se quejó, de cómo funcionaban las comisiones, Afirmando la propia gestora privada de la cliente, que desconocía cuáles fueron las pérdidas de su propia cliente.

Llegado el momento procesal de conclusiones de los letrados de las partes, por parte de la actora se hizo evidente que a tenor de la prueba practicada quedaba probado que el BBVA ahabía incumplido su deber de información y de transparencia en lo que se refiere a las comisiones objeto de la litis, pues el BBVA solamente había presentado como prueba a dos testigos, empleados de BBVA sin imparcialidad, dejando su testimonio como poca verisimilitud.

Tampoco constaba en autos, pese a haberse solicitado por la parte actora, como prueba documental a aportar por el BBVA,  la comunicación escrita enviada ni su recepción por parte de la cliente, del cambio de comisiones y el nuevo método de cálculo de las mismas. En definitiva, BBVA no había aportado ni propuesto ninguna prueba para acreditar el cumplimiento de los deberes antes indicados.

Por tanto, para el juzgado, los factores antes indicados determinaban la presunción de falta de conocimiento que determina la existencia de error invalidante esencial y excusable en la demandante por lo que debía estimarse la pretensión de nulidad postulada por la parte actora.

La juez en la sentencia declaró un vicio en el consentimiento fundamentándose sobre la existencia de este tipo de vicio del consentimiento, en la STS 19/05/2016 que afirma que la Sala tiene declarado «que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento

»Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

»Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre

las presuposiciones que  constituyen la causa del contrato, como  es el caso de  la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico

Finalmente, también recuerda la Sala en esta sentencia que «como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que tampoco pueden considerarse correctas las afirmaciones de la sentencia respecto de que el cliente pudo pedir las aclaraciones precisas y que el error es inexcusable puesto que firmó sin comprender el contrato. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante y pese a no entender la compleja descripción del producto financiero contratado, podía confiar legítimamente que se trataba del producto que le interesaba, que le cubriera frente a las subidas de los tipos de interés y que no implicara riesgos de los que no hubiera sido informado adecuadamente».

Sobre la cuestión de si la cliente habría realizado actos de aceptación y confirmación del cambio de las comisiones realizado unilateralmente por el banco porque fue pagando las mismas sin formular protesta, lo que habría convalidado en su momento el error del consentimiento invocado, debe desestimarse esta causa de oposición porque, como indica la STS 01/02/2016 (RC n. º 2791/2011), «en cuanto a los supuestos actos propios de las demandantes, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria», por lo que no es de aplicación, según la Sala, «la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1, 1.310, 1.311 y 1.313 del Código Civil».

“… Por todo lo anterior, debe estimarse la acción de nulidad por no superar la modificación operada en las comisiones el control de transparencia ni haber ofrecido el banco la suficiente información, habiendo impuesto dicha modificación al cliente sin posibilidad de negociación alguna por parte del mismo, lo que hace innecesario examinar la otra acción también ejercitada….”

Ante el desarrollo de la litis, el fallo era de esperar:

“… FALLO que debo estimar y estimo totalmente la demanda formulada por la representación xxxxxxxxxxxxx contra BBVA, SA y, en su virtud, debo declarar el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de la disposición denominada “Comisiones de gestión estándar y aplicables al presente contrato”, que obra en el Anexo II del contrato de gestión de cartera de fecha 14 de julio de 2014, CONDICIONES PARTICULARES DEL CONTRATO – TIPO DE CARTERAS DE INVERSIÓN y, en contrato, el carácter abusivo y la nulidad de la modificación realizada por BBVA, en fecha 1 de enero de 2018, relativa al nuevo modo de calcular las comisiones aplicables al contrato, con la obligación de las partes de restituirse las cantidades, con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal correspondientes a los pagos efectuados desde la fecha de dichos pagos hasta la de esta Sentencia, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia hasta el pago completo de las cantidades recíprocamente adeudadas.

Procede imponer las costas del procedimiento a la parte demandada…”