Obligaciones subordinadas: visión práctica

Por Alfonso Martín Palomino y Marta Romero Orozco. Abogados en V Abogados

La comercialización masiva de deuda subordinada, producto calificado como complejo, por parte de las entidades financieras, ha afectado a un considerable número de ahorradores minoristas, desatando una avalancha de reclamaciones, que congestionan día a día nuestros Juzgados.

En este breve análisis perseguimos exponer las circunstancias que han rodeado esta problemática, así como la reacción del sistema jurídico para intentar salvaguardar los intereses de los afectados en el contexto de la crisis económica que padece el país.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han catalogado las obligaciones subordinadas, al igual que las participaciones preferentes, como productos híbridos entre los instrumentos de deuda y las acciones. Esto implica que, desde la perspectiva legal, son un valor negociable y desde el punto de vista de su rentabilidad son productos de renta fija, normalmente a largo plazo.

Es un producto híbrido porque son computadas como capital o recursos propios de la entidad emisora, pero se reconocen al mismo tiempo como deuda, si bien el adquirente es relegado en una preferencia de cobro posterior al de los acreedores de la entidad, casi como los socios.

La Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y de Deuda Subordinada ha señalado que las obligaciones subordinadas han sido desde finales de la década de los años 90 los instrumentos preferidos por las Cajas de Ahorros para la obtención de recursos propios debido a su configuración jurídica, colocándose preferentemente entre consumidores minoristas.

En este mismo sentido, la CNMV en el Informe Anual sobre los mercados de valores y su actuación de 2008 destaca el incremento significativo de emisiones de obligaciones subordinadas con el fin de captar recursos, que computaban a efectos del cálculo de recursos propios de las entidades crediticias. Resalta la referida entidad que una parte importante de las emisiones estuvieron dirigidas exclusivamente a inversores minoristas, generando conflictos de intereses ya que las mismas entidades desempeñaban el papel de emisor y colocador a través de sus redes comerciales.

Las obligaciones subordinadas forman parte de una categoría más amplia-  los bonos y las obligaciones-  dependiendo en todo caso su rentabilidad de la obtención de beneficios de la entidad emisora. Sin embargo el inversor antes de la crisis financiera no tenía la percepción de su riesgo porque normalmente las entidades financieras amortizaban anticipadamente el producto, situación que cambio tras la crisis y las exigencias legales sobre los recursos propios de las entidades financieras, modificándose así sustancialmente el tratamiento inicial de estos instrumentos híbridos.

Se trata por tanto de productos complejos y de elevado riesgo en la medida, como se ha mencionado, que en el orden de prelación de créditos están con posterioridad a los acreedores comunes, son de carácter perpetuo o con vencimiento a muy largo plazo y es sólo la entidad de crédito quien tiene la facultad de amortizarlas anticipadamente. Son, en resumen, productos con poca liquidez al cotizar en el mercado AIAF y, en definitiva, títulos que representan una deuda respondiendo su emisión a fines estrictamente de financiación.

Los clientes minoristas a los que en su mayoría les fueron comercializados asumían, sin ser alertados de ello, numerosos riesgos, principalmente el riesgo de solvencia económica de la entidad; el riesgo inherente a la postergación que los titulares de deuda subordinada en la prelación de acreedores; y el riesgo de iliquidez, porque la operación sólo podía deshacerse antes del vencimiento mediante su negociación en un mercado secundario y para ellos es necesario encontrar una contrapartida compradora.

Todos estos riesgos, minimizados o incluso ocultados por las entidades comercializadoras, se han concretado en la práctica, pues los inversores –generalmente minoristas con perfiles conservadores, quienes estaban bajo la errónea creencia de haber contratado productos seguros y garantizados- no solo dejaron de percibir los intereses que las entidades se habían comprometido a abonar con la suscripción del producto, sino que adicionalmente tras la intervención o ayuda de muchas de las entidades de crédito por parte del Gobierno a través del FROB –Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria-tras sufrir considerables quitas a su capital, les han sido canjeadas de forma obligatoria por otros productos financieros como acciones o bonos, algunos de ellos productos con baja rentabilidad y sin liquidez.

NORMATIVA APLICABLE

La obligación subordinada es un valor negociable en el sentido desarrollado en el artículo 2 de la LMV al tener los requisitos que acompañan a este tipo de valores: a) naturaleza patrimonial; b) carácter negociable y; c) su agrupación en emisiones homogéneas. Se encuentran sometidas a la regulación de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, cuyo artículo 7 establece que los recursos propios de las entidades de créditos y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden las financiaciones subordinadas

Al tratarse de valores negociables, su emisión y comercialización están sometidos a las obligaciones de conducta y de transparencia que establece la LMV y especialmente la regulación MiFID (Markets in Financial Instruments Directive, Directiva 2004/39/CE) que fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre).

Conforme al artículo 79 bis. 8 a) de la LMV la deuda subordinada, sea perpetua o con vencimiento, es un producto financiero complejo, que resulta de difícil comprensión para el inversor medio y ocasional. Esto implica que en consecuencia, su comercialización conlleva especiales exigencias de máximo cuidado en las entidades emisoras y comercializadoras de este tipo de productos a la hora de su colocación entre inversores minoristas.

Las referidas normas establecen parámetros de actuación relacionados con, entre otros, deberes de diligencia; transparencia e información clara, correcta, precisa y suficiente; así como el deber de entrega a tiempo de la documentación contractual; el deber de evitar los conflictos de interés y, en caso de darse el mismo, el deber de posponer el propio, cuidando de los intereses del cliente como propios.

Estos deberes de diligencia y transparencia en la información acerca del producto complejo comercializado entre minoristas, han sido desarrollados por el Real Decreto 217/2018, de 15 de febrero, en la cual se detalla la información que debe facilitarse a los clientes de empresas de servicios de inversión, destacando especialmente los riesgos inherentes al producto, y la determinación de la idoneidad del cliente para adquirir tales productos financieros.

Las referidas obligaciones se ven reforzadas por la aplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios, el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en los supuestos en que los afectados sean personas físicas que han actuado en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

JURISPRUDENCIA DICTADA EN FAVOR DE LOS INVERSORES

Es notoriamente conocido que las demandas interpuestas por los afectados que contrataron obligaciones subordinadas de las distintas entidades bancarias están siendo resueltas en favor de las pretensiones del consumidor. En este sentido, nos encontramos con que se está condenando a la entidad bancaria, no sólo a la devolución de la cantidad invertida en el producto –a lo que se deben restar los correspondientes intereses cobrados por el afectado-, sino también al pago de las costas judiciales del procedimiento.

Basta con acudir a algunas de las numerosas Sentencias que abordan este tema para corroborar lo anteriormente mencionado. Una de las más importantes es la dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, el 15 de marzo de 2013, que establece lo siguiente: “En el presente caso, de la prueba expuesta en líneas precedentes se infiere que además de haber omitido la demandada una obligación de evaluación previa, con la trascendencia que ello tiene y que en el caso de la demandante es incontrovertido, se ha formado el consentimiento de los actores de forma deficiente, lo que conlleva la declaración de nulidad postulada al concluirse que su consentimiento estuvo viciado por un error esencial y excusable en los términos que se exige por el  TS, entre otras, en la sentencia de 12 de noviembre de 2.004  (RJ 2004, 6900)”.

Otra Sentencia de gran relevancia es la dictada la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, el 28 de enero del 2014, al abarcar la defectuosa comercialización de obligaciones subordinadas por parte de bankia, indicando al respecto que “la deficiente información proporcionada le ha ocasionado un daño al inversor que, de haber sabido las características y riesgo del producto, no la hubiera adquirido”, a lo que añade que los afectados por el producto “no fueron informados de una forma directa y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a unos clientes calificados como conservadores, que nunca habían realizado operaciones de esa naturaleza y que carecían, por completo, de conocimientos mínimos en materia financiera”.

De la amplia jurisprudencia existente se puede deducir que, en la mayoría de los casos, los suscriptores de obligaciones subordinadas se amoldaban al perfil determinado por la citada Sentencia de la AP de Girona, ya que, en su gran mayoría, nos encontramos con clientes que tienen un histórico de inversión  muy conservador al haberse limitado con anterioridad a invertir  sus ahorros en productos seguros y garantizados que, evidentemente, les ofreciesen la mayor rentabilidad posible.

Ante dichas circunstancias personales de sus clientes, las entidades bancarias se limitaron a “cumplir” sobre el papel con los requisitos legalmente establecidos para comercializar productos complejos (requisitos reforzados para productos como las obligaciones subordinadas con la reforma de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE) a clientes minoristas con un perfil inversor conservador.

En este sentido, hacemos nuestras las palabras de la SAP de Asturias de 15 de marzo al valorar la información precontractual que las entidades bancarias deben facilitar a sus clientes, y es que, atendiendo a los distintos apartados del artículo 79 de la LMV, se obliga a la entidad a tratar los intereses de los inversores “como si fueran propios”, a dar una información «imparcial, clara y no engañosa» (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible «sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión» (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe «incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias« (artículo 79 bis 3), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto «con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente«, debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea (artículo 79 bis 7 LMV).

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