Operaciones vinculadas: precios de transferencia y la gestión del riesgo fiscal

La mayoría de las empresas en España afrontan la documentación y (potencial) defensa de sus operaciones vinculadas bajo un marco renovado. En particular, los entregables finales del Proyecto BEPS[1] y consiguientes modificaciones normativas introducidas en los últimos años[2], no sólo han aumentado la carga que supone el cumplimiento de las obligaciones en materia de precios de transferencia, sino que, además, representan un incremento sustancial de su complejidad.

Asimismo, se ha experimentado un endurecimiento de los estándares de transparencia exigidos a los contribuyentes y una ampliación de la información de que dispone la Administración Estatal de la Agencia Tributaria (AEAT) con la imposición de nuevos mecanismos de comunicación con el contribuyente y la suscripción de acuerdos de intercambio automático de información con otras administraciones.

SUMARIO:

• Introducción
• Documentación sobre Precios de Transferencia
• Acuerdos Previos de Valoración (APAs)

Introducción

En este nuevo contexto, la adecuada gestión del riesgo fiscal, a través de una estrategia proactiva e integral, debe ser uno de los principales objetivos de los grupos multinacionales en la actualidad. Así, en nuestra opinión, la definición y revisión de la política de precios de transferencia aplicada y la preparación de la documentación relacionada constituyen el eje central en el diseño y funcionamiento de un sistema de esta índole[1].

Del mismo modo, considerando el aumento del número y complejidad de las inspecciones que inevitablemente traerá este nuevo paradigma de la fiscalidad internacional, se hace imprescindible contemplar el uso de instrumentos que garanticen cierta protección ante los potenciales ajustes valorativos y sanciones administrativas que de estos procedimientos puedan derivarse. No en vano las solicitudes de Acuerdos Previos de Valoración (APAs) recibidas por los países de la Unión Europea entre 2012 y 2015 presentan un crecimiento superior al 100% (pasando de 680 en 2012 a 1.412 en 2015)[2].

En este artículo pretendemos analizar, al hilo de las principales modificaciones legislativas que han tenido lugar, dos de las áreas que en la actualidad presentan mayor relevancia para la adecuada gestión del riesgo de conflictos con la administración tributaria en este ámbito: la preparación de una sólida y consistente documentación de precios de transferencia[3], que no sólo cumpla con los correspondientes requisitos formales, sino que además refleje la sustancia económica y racionalidad comercial de las operaciones vinculadas; y los APAs como instrumento para evitar ajustes y sanciones en esta materia.

Documentación sobre precios de transferencia

Cabe recordar que las principales obligaciones que derivan de la realización de operaciones vinculadas, desde una perspectiva fiscal, son dos: el deber de valorarlas a mercado y, salvo algunas excepciones, la elaboración de la documentación de precios de transferencia que acredite dicha valoración.

En este sentido, conviene recordar que el enfoque desarrollado por la Acción 13[4] del Proyecto BEPS comprende tres niveles de documentación:

• Documentación específica del grupo al que pertenezca el contribuyente (Master file): su objetivo es proporcionar a las autoridades fiscales una visión global del negocio del grupo (e.g. cadena de valor y principales factores impulsores de los beneficios empresariales), así como de sus políticas de precios de transferencia.
• Documentación específica del contribuyente (Local file): su objetivo es proporcionar a las autoridades fiscales detalles del negocio local y sus operaciones con partes vinculadas. Su contenido gira en torno a la información pertinente para evaluar los precios de transferencia de las transacciones sujetas a esta obligación (e.g. análisis de comparabilidad y económicos).
• Información país por país (Country-by-Country Report): su objetivo es proporcionar a las autoridades fiscales ciertos indicadores de la localización de las actividades económicas en las jurisdicciones fiscales en las que opera el grupo multinacional, así como facilitar información fiscal en relación a la distribución mundial de los beneficios e impuestos pagados a nivel de cada jurisdicción.

Este enfoque está siendo adaptado por una cantidad cada vez mayor de jurisdicciones alrededor del mundo[5], por lo que la carga global que supone el cumplimiento de las obligaciones en materia de precios de transferencia ha aumentado sustancialmente como resultado de la iniciativa BEPS.

Específicamente en España, los contribuyentes con un volumen de facturación superior a 45 millones de euros[6] han visto ampliado el alcance de la documentación de las operaciones vinculadas a elaborar. Estos incrementos de las obligaciones formales son, principalmente, las siguientes: inclusión de sendos apartados en la documentación del grupo (Master file) relativos a su estructura financiera y al desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de intangibles dentro del mismo; una descripción de la cadena de valor del grupo; la descripción de las actividades relevantes para el grupo (aquellas cuya facturación representa más del 10%). Por otro lado, la documentación específica del contribuyente (Local file) se ha visto ampliada en dos grandes bloques de información: identificación de su estrategia y de su estructura de decisión y la obligación de incluir en la documentación de forma detallada, la conciliación entre los análisis económicos desarrollados y la información financiera de la entidad.

En la misma línea se encuentra la obligación, para los grupos con una facturación superior a los 750 millones de euros, del informe país por país (Country-by-Country Report), en el que se deben reflejar el reparto, dentro del grupo, de los ingresos y beneficios obtenidos y de los tributos satisfechos en cada jurisdicción.

Estas modificaciones se sustentan en el principio de transparencia que tanta importancia ha cobrado en los últimos años y que es un eje vertebrador de las iniciativas impulsadas desde la OCDE. En este escenario, la administración tributaria podrá utilizar las nuevas herramientas de información diseñadas bajo esta iniciativa, en un marco normativo más complejo y exigente.

No obstante, preparar y mantener la documentación que sustente el valor de mercado de las transacciones realizadas entre partes vinculadas no debe ser considerado un ejercicio destinado exclusivamente a evitar las correspondientes sanciones en materia de precios de transferencia, sino entendido como una pieza fundamental en la adecuada gestión del riesgo fiscal de un grupo multinacional.

En este sentido, más allá de los costes asociados a dar cumplimiento a estas obligaciones, el nuevo escenario planteado supone una oportunidad para las empresas de presentar las relaciones internas dentro del grupo y las estructuras seguidas globalmente, de forma tal que la administración tributaria pueda contextualizar los hechos relevantes que han impactado al negocio del grupo y, en consecuencia, a los precios acordados entre las partes vinculadas.

En particular, es especialmente importante que la documentación de precios de transferencia sea consistente con el resto de la información disponible por las diferentes administraciones tributarias[7] (e.g. coherencia entre los tres pilares de la Acción 13 del Proyecto BEPS), dado que cualquier diferencia entre las posiciones puesta de manifiesto en esta materia puede conducir a una interpretación incorrecta de las circunstancias que rodearon a las transacciones vinculadas realizadas, lo que a la postre podría desembocar en una doble imposición de los beneficios comprobados[8].

Por otra parte, tras las modificaciones introducidas en 2015 en la LIS, las facultades de la AEAT en relación con el análisis de las operaciones vinculadas se han visto ampliadas. En particular, estas facultades han pasado de poder comprobar que las operaciones vinculadas se han valorado por su valor normal de mercado y efectuar las correcciones valorativas que procedan (anterior artículo 16.2) a poder comprobar, de forma genérica, las operaciones vinculadas y efectuar las correcciones que correspondan en los términos que se hubieran acordado entre partes independientes de acuerdo con el principio de libre competencia (art. 18.10 LIS).

Así, con base en esta diferencia de matices en la redacción, la comprobación de la Administración podrá ir más allá de la contraprestación pactada en las operaciones vinculadas, y las correcciones que podrá efectuar no se limitan a la valoración de las mismas como fueron estructuradas si no en los términos que se hubieran acordado entre partes independientes.

En este sentido, existe el riesgo de que en la práctica la recaracterización o el desconocimiento de las transacciones[9], acabe convirtiéndose en un mecanismo frecuentemente utilizado por las administraciones tributarias para regularizar los efectos fiscales de las operaciones vinculadas, no estando por el momento bien definido el principal límite a su uso (e.g. los entregables definitivos de las Acciones 8-10 de la iniciativa BEPS centran su atención en el concepto de racionalidad comercial).

En consecuencia, en un contexto marcado por la incertidumbre en la interpretación de las nuevas normas de precios de transferencia, es clave que la documentación, como la primera línea de defensa en caso de inspección, ponga de manifiesto de forma clara y concisa la situación global en materia tributaria, destacando la substancia comercial subyacente a las operaciones realizadas entre las entidades de un grupo, tanto desde una perspectiva individual como general.

En esencia, el nuevo paradigma de la fiscalidad internacional derivado de la iniciativa BEPS (así como sus consiguientes desarrollos normativos alrededor del mundo), ha convertido al diseño y mantenimiento de las políticas de precios de transferencia y posterior documentación de las operaciones vinculadas en el punto de partida de cualquier estrategia destinada a gestionar, de una forma proactiva e integral, la actual exposición de los grupos multinacionales al riesgo fiscal derivado de los potenciales ajustes valorativos y sanciones que resulten del aumento del número y complejidad de las inspecciones en esta materia.

Acuerdos previos de valoración (APAS)

La valoración de las operaciones vinculadas supone realizar asunciones y juicios eminentemente subjetivos, pudiéndose llegar a resultados muy diversos en función de la aproximación que se realice.

Por este motivo, y en previsión de que bajo el nuevo escenario post-BEPS la litigiosidad entre los contribuyentes y la administración tributaria puede aumentar dada la creciente relevancia de los precios de transferencia en la planificación fiscal de las estructuras adoptadas por los grupos multinacionales, en los últimos años las autoridades fiscales se han pronunciado reiteradamente sobre la conveniencia de suscribir APAs sobre operaciones vinculadas.

En este sentido, cabe recordar que el régimen español de operaciones vinculadas proporciona al contribuyente la opción de suscribir APAs, que también pueden ser utilizadas para estimar el beneficio atribuible a establecimientos permanentes cuando el Convenio correspondiente así lo prevea. Asimismo, la principal novedad introducida por las recientes modificaciones es la posibilidad de extender los efectos de dichos acuerdos a ejercicios anteriores no prescritos.

Además, para aquellas operaciones realizadas por los contribuyentes con entidades extranjeras, estos tienen la posibilidad de instar acuerdos previos de valoración de carácter bilateral o multilateral. Esta opción resulta especialmente conveniente, ya que permite asegurar la eliminación de la doble imposición en esta tipología de operaciones, por cuanto las autoridades fiscales de las jurisdicciones en las que se inste el proceso adoptarán la misma aproximación a la valoración de las mismas. Respecto a la preferencia entre APAs bilaterales o multilaterales, esta dependerá del grado de certidumbre que se requiera en función de la naturaleza de la operación objeto de acuerdo. No obstante, cabría plantearse que, en aquellas jurisdicciones con cuyas autoridades no se hayan suscrito APAs, la presentación de un acuerdo bilateral suscrito con otras autoridades puede constituir un buen instrumento de negociación frente a potenciales ajustes[10].

Conclusiones

Como se desprende de este artículo, tras incorporar los últimos desarrollos internacionales en el marco del Proyecto BEPS, el actual régimen español de operaciones vinculadas, tal y como se regula en la normativa del Impuesto sobre Sociedades y se interpreta en sede administrativa y judicial, ha ampliado el foco en las estrategias de los contribuyentes en materia de precios de transferencia para detectar estructuras que pueden conllevar la erosión de su base imponible. Ello se traduce en una mayor carga documental y en un potencial aumento de las situaciones de conflicto con la administración tributaria.

En este contexto, el nuevo régimen de operaciones vinculadas puede ser visto como una oportunidad para los contribuyentes para llevar a cabo una profunda revisión y adaptación de la política de precios de transferencia a unos estándares más desarrollados (especialmente en lo relativo a las estructuras financiera y de creación y explotación de intangibles), que puede permitir identificar nuevas áreas de eficiencia fiscal.

Asimismo, parece más que recomendable la adopción de procesos internos específicos para la aprobación de las condiciones a aplicar en las operaciones vinculadas realizadas por el contribuyente, a los efectos de minimizar un potencial cuestionamiento por parte de las autoridades fiscales. En este sentido, la solicitud de APAs cobra especial interés en aquellos supuestos de mayor complejidad.

En cualquier caso, la proactividad en la gestión del riesgo asociado a la realización de operaciones vinculadas resulta imprescindible en el nuevo escenario planteado, en el que la información de que dispone la AEAT se ha incrementado como consecuencia de diversas medidas como la aprobación del SII (Suministro Inmediato de Información) en el ámbito del IVA, y los recientes acuerdos alcanzados con otras administraciones para el intercambio automático de información.

[1]    Ello más si cabe, atendiendo al régimen sancionador específico que resulta aplicable en este ámbito, particularmente formalista por las importantes sanciones ligadas al cumplimiento de las obligaciones de documentación.

[2]    EU Joint Transfer Pricing Forum: “EU Joint Transfer Pricing Forum Statistics on APAs in the EU at the End of 2015” (DOC: JTPF/013/2013/EN) y “EU Joint Transfer Pricing Forum Statistics on APAs at the end of 2012” (DOC: JTPF/015/2016/EN).

[3]    Cuyo contenido ha sido sustancialmente ampliado para aquellos contribuyentes cuya cifra de negocios sea igual o superior a 45 millones de euros, computada a nivel de grupo cuando exista.

[4]    OCDE (2016), “Documentación sobre precios de transferencia e informe país por país, Acción 13 – Informe final 2015, Proyecto de la OCDE y del G-20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios”, Éditions OCDE, París.

[5]    En España, el Real Decreto 635/2015, de 10 de julio, adopta este sistema de tres niveles de documentación.

[6]    Computado a nivel de grupo, cuando exista.

[7]    Es crítico recordar que el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017, señala que “en el marco de la cooperación internacional, se impulsará la realización de actuaciones simultáneas de control (actuaciones coordinadas con varios países con objeto de comprobar e intercambiar información con trascendencia tributaria) en aquellos casos en los que las limitaciones de las actuaciones estrictamente nacionales aconsejen una actuación conjunta con otros países”.

[8]    John Henshall (2016), “Global Transfer Pricing: Principles and Practice”, Bloomsbury Professional.

[9]    En los últimos tiempos la recaracterización se está convirtiendo en un recurso cada vez más utilizado por las administraciones tributarias en el análisis y verificación de la adecuación al principio de libre competencia de la contraprestación acordada en una transacción vinculada (e.g. la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (Rec. N.º 3779/2009), la resolución del TEAC de 5 de noviembre de 2015 (05110/2012/00) o la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 2016 (Rec. N.º 58/2015)).

[10] Deloitte (2016), “Transfer Pricing Controversy”, International Tax Review, Tax Reference Library No 107.

[1]    Proyecto de la OCDE/G20 conocido como BEPS (por sus siglas en inglés, Base Erosion and Profit Shifting). OECD (2013), “Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting”, OECD Publishing.

[2]    Principalmente, la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades o “LIS” y el Real Decreto 635/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades o “RIS”.

Sobre los autores: Bernardo Misle y Antonio Baena, asociado senior y asociado de Deloitte Legal