Ortega Cano y “Mongolia”: análisis jurídico

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS) ha confirmado, mediante su reciente STS 682/2020, de 15 de diciembre, la condena a la revista “Mongolia” a compensar con 40.000 euros al exmatador de toros, Ortega Cano, por vulneración de su derecho al honor y a la propia imagen al elaborar y difundir un polémico fotomontaje en tono burlesco en 2016.

Con la finalidad de publicitar un espectáculo musical que se iba a celebrar en noviembre de 2016 en la ciudad de Cartagena (Murcia), la Editorial Mong S.L., propietaria de la revista humorística “Mongolia”, elaboró y autorizó la difusión de un cartel titulado “Mongolia Musical 2.0.” que exhibía un fotomontaje o composición fotográfica conformado por la cara del exmatador de toros José María Ortega Cano y el cuerpo de un extraterrestre sosteniendo entre sus manos un cartel con el texto “antes riojanos que murcianos” y diciendo “estamos tan agustito…”, todo ello sobre un fondo en el que se apreciaba un platillo volante en un paisaje aparentemente no terráqueo y acompañado de la leyenda “Viernes de dolores…sábados de resaca”.

El polémico cartel fue difundido ampliamente, tanto en soporte material (colocados en las calles más céntricas de Cartagena), como en soporte digital (publicado en la web de la revista “Mongolia” y difundido en redes sociales).

Desde Alcobendas hasta Tribunal Supremo

En marzo de 2018, el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alcobendas declaró la vulneración por la demandada, la Editorial Mong S.L., del derecho al honor y de la propia imagen de Ortega Cano. Igualmente, le condenó a indemnizar al exmatador con 40.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados.

En enero de 2019, tras interponer el oportuno recurso de apelación contra dicha sentencia por la demandada, la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid desestimó el recurso y confirmó la sentencia apelada, con imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante.

Por último, disconforme con el anterior fallo, la demandada-apelante interpuso recurso de casación articulando, por un lado, la infracción del art. 20.1 a) de la Constitución Española y del art. 8.2 b) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, ambos en relación con el art. 18.1 de la CE, por inadecuada ponderación sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto; y, por otro, la infracción del art. 18.1 de la CE y del art. 9.3 de la LO 1/1982, por excesiva fijación de la cuantía indemnizatoria por compensación de daños morales.

Primer motivo

Aunque la recurrente insiste en que la finalidad del fotomontaje se limitaba a “expresar una crítica respecto del demandante, atendiendo según dice a su mayor exposición a la misma dada su incuestionable notoriedad social debida tanto a su trayectoria profesional como a distintos avatares relacionados con su vida personal, especialmente su estancia y posterior salida de prisión”, tal supuesta intención crítica, interpreta la Sala de lo Civil del TS, “no se refleja en el cartel enjuiciado”.

Sostiene el reciente fallo que el polémico fotomontaje “no se integraba en ningún artículo informativo o de opinión sobre el demandante”, sino que “se usó única y exclusivamente para publicitar un espectáculo musical y, por lo tanto, como mero reclamo para vender entradas y buscando el beneficio económico” de la editorial.

A juicio del Alto Tribunal, “resulta en este caso patente”, la intromisión ilegítima en la propia imagen del demandante conforme al art. 7.5 de la LO 1/1982, “ante la probada utilización de su imagen para un fin publicitario sin haber obtenido previamente su consentimiento para tal fin”.

“(…) Se hizo escarnio del demandante, en su día figura del toreo, mediante la propia composición fotográfica y unos textos que, integrados en el cartel, centraban la atención del espectador en la adicción del demandante a las bebidas alcohólicas, reviviendo así un episodio de su vida por el que ya había cumplido condena, y en definitiva atentando contra su dignidad”, subraya el reciente fallo.

Segundo motivo

En relación al cuestionamiento, por excesiva y desproporcionada, de la cuantía de la indemnización, la Sala de lo Civil del TS, aplicando la doctrina jurisprudencial constante y reiterada (“la fijación de la cuantía de la indemnización por daño moral en procesos por derechos fundamentales corresponde a los tribunales de instancia, cuya decisión ha de respetarse en casación salvo que no se hubiera atenido a los criterios legales que establece el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción”, de la STS 359/2020, de 24 de junio, entre otras), sostiene que la sentencia de primera instancia tuvo presente para valorar la entidad del daño la importante difusión de los carteles, que no solo se distribuyeron físicamente por las calles del centro de Cartagena (ciudad natal del extorero), en coherencia con su finalidad publicitaria en las zonas más concurridas, sino que también se dispersaron ampliamente por Internet, tanto a través la web de la revista Mongolia, con un público potencial reconocido por los propios gestores de la misma de unas 300.000 personas, como en redes sociales tan conocidas y de tanta repercusión como Facebook o Twitter.

Así las cosas, la Sala Primera del TS desestima el recurso de casación interpuesto por la Editorial, confirma la sentencia recurrida dictada por la Sección Decimoctava de la AP de Madrid y le impone las costas a la recurrente.