OVB Allfinanz y FWU Life Insurance Luxemburgo: ¿Existe responsabilidad penal en la comercialización de productos financieros?

La reciente crisis en torno a OVB Allfinanz y FWU Life Insurance Lux S.A. ha suscitado un intenso debate sobre la responsabilidad de las entidades financieras en la comercialización de productos de inversión. La quiebra de FWU Life Insurance Lux S.A. ha dejado a miles de clientes con sus pólizas bloqueadas, generando un escenario de incertidumbre financiera y jurídica. En este contexto, OVB Allfinanz, como intermediario en la distribución de productos financieros de FWU, se enfrenta a posibles implicaciones legales derivadas de su actuación en el mercado.

Desde un punto de vista penal, resulta fundamental analizar si las conductas llevadas a cabo por OVB y sus comerciales pueden encajar en tipos delictivos como la administración desleal (art. 252 CP), la publicidad engañosa (art. 282 CP) o la estafa (art. 248 CP). Asimismo, dado que el Código Penal español permite la responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 31 bis CP), cabe preguntarse si OVB podría ser imputada como empresa en caso de que se acreditara una deficiente supervisión interna.

La comercialización de productos financieros de alto riesgo de FWU

La quiebra de FWU Life Insurance Lux S.A., aseguradora luxemburguesa, ha puesto en jaque a más de 40.000 clientes en España que invirtieron en productos de ahorro e inversión, como los Unit Linked y los PIAS (Planes Individuales de Ahorro Sistemático). Estos productos, que combinan seguros de vida con inversiones en fondos, fueron comercializados por OVB Allfinanz bajo la apariencia de opciones seguras con rentabilidad garantizada. Sin embargo, la realidad es que la rentabilidad de estos productos dependía de la volatilidad del mercado, lo que los hacía de alto riesgo.

La sentencia núm. 319/2024 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada el 25 de septiembre de 2024, anuló tres contratos de seguro Unit Linked comercializados por OVB, al considerar que la información proporcionada a los clientes fue insuficiente y engañosa. La resolución judicial estableció que los clientes no fueron debidamente informados sobre los riesgos de estos productos financieros y que se indujo a error sobre su idoneidad.

Esta decisión judicial abre la puerta a la posibilidad de que OVB Allfinanz enfrente reclamaciones en sede penal, especialmente si se determina que existió dolo en la captación de clientes.

¿Cómo funcionan las operaciones de OVB Allfinanz?

OVB opera como una correduría de seguros con un modelo de negocio basado en un sistema multinivel, donde los agentes comerciales reciben comisiones en función de su posición en el plan de carrera. La comisión se calcula aplicando un coeficiente multiplicador sobre unas «unidades» asignadas a cada producto vendido.

Ejemplo:

• Un cliente contrata un producto financiero con un pago mensual de 100€.
• Ese producto genera 170 unidades.
• Dependiendo del nivel del comercial en el plan de carrera, el coeficiente puede ser de x1,5 hasta x5.
• Si el coeficiente es x3,5, la comisión del comercial sería 595€ (170 unidades × 3,5).
• Estas comisiones las asume el cliente, pero no se le informa de ello.

(Imagen: E&J)

Además, los superiores del comercial también reciben un porcentaje de la venta, lo que refuerza el carácter de estructura multinivel.

Los productos comercializados por OVB son gestionados por compañías aseguradoras externas, por lo que OVB actúa como agente de estas. Los comerciales de OVB solo transmiten la información que la empresa les proporciona y, según un reciente comunicado de la empresa, afirman que realizaban correctamente los test de idoneidad a todos los potenciales clientes.

Deficiencias en la comercialización

La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 25 de septiembre de 2024, (nº 319/2024), alcanza varias conclusiones en el caso concreto que analizó, como son las siguientes:

• Ausencia de cuestionarios de perfil de inversor: no se evalúa si el producto es adecuado para el cliente, lo que puede vulnerar la normativa de protección al consumidor financiero.
• Falta de transparencia en los costos: el cliente no es informado de todos los gastos asociados, lo que puede generar un error esencial en el consentimiento.
• Plazo largo hasta la rentabilidad: si el cliente tiene que asumir pérdidas durante 15 años antes de ver una rentabilidad, sin haber sido claramente advertido de ello, podría haber responsabilidad tanto civil como penal.

En definitiva, para el caso de que esta forma de actuar sea generalizada, el modelo de negocio de OVB plantearía serias dudas en cuanto a su transparencia y cumplimiento normativo. La estructura de comisiones podría estar diseñada para beneficiar a los comerciales a costa del cliente, lo que podría dar lugar a denuncias por publicidad engañosa o estafa si se demuestra que hubo un engaño intencionado. Además, la falta de controles internos y de evaluación del perfil del inversor podría acarrear sanciones administrativas y reclamaciones civiles, e incluso la responsabilidad penal de la empresa.

¿Administración desleal o simple incumplimiento de normativa financiera?

El delito de administración desleal, tipificado en el artículo 252 del Código Penal, sanciona a aquellos que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, se exceden en su ejercicio y causan un perjuicio.

Para que los comerciales de OVB puedan ser considerados autores de este delito, sería necesario demostrar que:

1. Tenían facultades de administración sobre los patrimonios de los clientes.
2. Abusaron de esas facultades en perjuicio de los clientes.

En este caso, los asesores financieros de OVB actuaban como meros intermediarios y no como gestores patrimoniales, por lo que difícilmente podrían ser imputados por este delito.

¿Hubo publicidad engañosa?

El artículo 282 CP establece que serán castigados con penas de seis meses a un año de prisión o multa de 12 a 24 meses aquellos comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas que puedan causar un perjuicio grave a los consumidores.

Si se acredita que OVB promocionó estos productos como inversiones seguras, omitiendo información esencial sobre sus riesgos, podríamos estar ante un delito de publicidad engañosa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado en casos previos que la omisión de información clave sobre los riesgos de un producto financiero puede equivaler a un engaño relevante a efectos penales (STS 1097/2009, de 17 de noviembre).

Además, la SAP de Madrid núm. 619/2017 estableció que no es necesario que el engaño sea directo o explícito, sino que basta con inducir a error al consumidor mediante la omisión de datos fundamentales.

Si hubo engaño, ¿podríamos hablar de estafa?

El delito de estafa castiga a quienes, con ánimo de lucro, utilizan engaño suficiente para inducir a error a otro, llevándolo a realizar un acto de disposición patrimonial en su perjuicio.

(Imagen: E&J)

El delito de estafa, recogido en el artículo 248 del Código Penal, exige los siguientes elementos:

1. Engaño bastante: que el autor utilice un ardid o engaño lo suficientemente relevante para inducir a error a la víctima.
2. Acto de disposición patrimonial: que la víctima, inducida a error, realice una operación económica perjudicial para su patrimonio.
3. Ánimo de lucro: que el autor obtenga un beneficio económico.

Si los comerciales de OVB aseguraron a los clientes que los productos Unit Linked o PIAS tenían una rentabilidad garantizada, cuando en realidad estaban sujetos a la volatilidad del mercado, podría configurarse un delito de estafa.

No obstante, para que prospere una acusación penal en este sentido, sería necesario demostrar que el engaño fue intencionado y suficiente para inducir a error a los clientes. Si solo hubo una falta de diligencia o incumplimiento normativo, la cuestión podría resolverse en el ámbito civil o administrativo.

¿Existe alguna responsabilidad de la aseguradora FWU Life Insurance Luxemburg?

Desde el punto de vista civil, la Jurisprudencia parece avalar la reclamación directa a OVB. De hecho, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 25 de septiembre de 2024, (nº 319/2024), el debate principal en la primera instancia fue la legitimación pasiva de OVB que alegaba no ser responsable directo. Esta cuestión, fue resuelto a favor del demandante aunque se desconoce el resultado que tendrá en el Tribunal Supremo, ante quien OVB acudirá para hacer valer sus derechos.

Por otro lado, en cuanto a la responsabilidad penal, habría que valorar las condiciones de la quiebra de FWU, ya que, si se cumpliesen determinados requisitos, podríamos estar hablando del delito de insolvencia punible que está regulado en los artículos 259 a 261 bis del Código Penal y sanciona aquellas conductas fraudulentas que buscan eludir el pago de deudas o perjudicar los derechos de los acreedores en un procedimiento concursal.

El análisis de la insolvencia punible requiere un estudio pormenorizado de los hechos, ya que en España uno de los principales problemas que supone la regulación de este delito es el solapamiento con la normativa concursal, ya que la calificación de concurso culpable (art. 164 LC) se basa en criterios similares a los del delito de insolvencia punible. Este solapamiento con la normativa concursal y la dificultad de interpretación de los criterios contables son aspectos clave a tener en cuenta en su aplicación.

Finalmente, conviene tener en cuenta la cuestión de la competencia territorial que podría dar lugar a que se inicien varios procedimientos penales en diferentes países. Esto podría dar lugar a un conflicto de competencias y al análisis desde la perspectiva del ne bis in idem.

Pero, en este sentido, debemos mencionar que, en caso de que se produzca un conflicto de jurisdicción por iniciarse un procedimiento en dos países, existen procedimientos a nivel europeo como el establecido en la Ley 29/2022, de 21 de diciembre, por la que se adapta el ordenamiento nacional al Reglamento (UE) 2018/1727 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, sobre Eurojust, y se regulan los conflictos de jurisdicción, las redes de cooperación jurídica internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el exterior, que recoge el procedimiento a seguir en estos casos de conflictos de jurisdicción.

Con anterioridad, la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre, ya establecía que se debía “evitar las situaciones en que una misma persona es objeto de procesos penales paralelos en distintos Estados miembros por los mismos hechos, que podrían llevar a una resolución final de dichos procedimientos en dos o más Estados miembros.”

¿Podría tener OVB Allfinanz Responsabilidad Penal como persona jurídica?

Desde la reforma del Código Penal de 2010, las empresas pueden ser penalmente responsables si los delitos son cometidos por sus empleados o directivos en su beneficio y si no han implantado medidas adecuadas de prevención (art. 31 bis CP).

Para que OVB pueda ser condenada penalmente, sería necesario demostrar que:

1. Los delitos fueron cometidos en su beneficio.
2. No contaba con un sistema de compliance efectivo para prevenir delitos.

(Imagen: E&J)

Si se prueba que OVB carecía de protocolos de control internos eficaces y permitió la venta de productos financieros con información inexacta, podría ser condenada penalmente. Esto podría conllevar:

• Multas de gran cuantía.
• Inhabilitación para operar en el sector financiero.
• Disolución de la empresa.

En este sentido, la responsabilidad penal de OVB Allfinanz podría derivarse de su falta de diligencia en la supervisión de sus comerciales y en la comercialización de productos de alto riesgo.

El caso OVB Allfinanz y FWU representa un ejemplo de la creciente preocupación por la protección de los consumidores en el sector financiero. Aunque la responsabilidad penal de los asesores individuales puede ser cuestionable, la empresa como persona jurídica sí podría enfrentar graves consecuencias legales si se demuestra que carecía de controles internos efectivos y que permitió la comercialización de productos financieros bajo información engañosa.

El principio de intervención mínima del Derecho Penal establece que este solo debe aplicarse como última ratio, cuando no existan otras vías jurídicas efectivas. En el caso de OVB Allfinanz, aunque sus comerciales puedan haber incurrido en conductas reprochables desde una perspectiva civil o administrativa, la respuesta penal no procede si el conflicto puede resolverse mediante nulidad contractual, indemnizaciones o sanciones regulatorias. La criminalización en el ámbito financiero debe reservarse para casos de abuso de confianza con perjuicio grave e irreparable, lo que no parece concurrir aquí, donde la vía civil y la supervisión del mercado financiero serían más adecuadas.

No obstante, OVB podría enfrentar responsabilidades civiles o administrativas si se acredita que sus comerciales omitieron información relevante o no evaluaron correctamente la idoneidad de los productos. Cada caso debe analizarse individualmente, considerando las circunstancias y pruebas disponibles, para determinar la existencia de responsabilidades legales.