Panorama general del arbitraje en España

1.- Consideraciones generales

El arbitraje es el sistema de resolución de conflictos que se caracteriza porque la controversia es resuelta por un tercero imparcial que dirime el conflicto mediante una decisión denominada “laudo”. La diferencia esencial que cabe subrayar entre el arbitraje y los otros medios de resolución de conflictos (negociación, mediación y conciliación) estriba en que éstos concluyen, de ordinario, por medio de un acuerdo entre las partes, alcanzado por sí mismas o con la intervención de un tercero, mientras que en el arbitraje, el o los árbitros que intervienen ponen fin al conflicto, porque las partes han acordado previamente acudir a esta institución y aceptar su decisión.

La Ley de Arbitraje de 2003 (en adelante, LA) se inspira en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL). Lo anterior debería traer como resultado, del incremento de las relaciones comerciales internacionales, en particular con el área iberoamericana, el que se facilite e impulse la celebración de convenios arbitrales en los que se establezca España como lugar del arbitraje. Hasta ahora, la inexistencia de adecuados servicios de arbitraje comercial internacional en nuestro país determinaba que la utilización de la técnica arbitral por empresarios y comerciantes de la citada área se efectuara con referencia a instituciones de otro contexto cultural e idiomático, con el efecto negativo que ello representaba para España, y la pérdida que para nuestro país significaba la ruptura de las vinculaciones con los citados países en materia de tan creciente interés común. Además, con la nueva LA se pretendía potenciar también este sistema de resolución de conflictos desde el punto de vista del arbitraje interno o doméstico.

La LA de 2003 no surgió de la nada. Antes al contrario, el propio legislador ha reconocido los avances que, para el impulso y el desarrollo del arbitraje interno, supuso su precedente, la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988; sin embargo, sus reconocidas carencias hicieron aconsejable incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral.

La actual Ley se caracteriza fundamentalmente por las siguientes notas: 1) Confiere una regulación unitaria del arbitraje interno e internacional (art. 3 LA); 2) Pretende ser una ley general, aplicable íntegramente a todos los arbitrajes que no tengan una regulación específica, y supletoria de aquellos arbitrajes que sí cuenten con ella (art. 1.3 LA); 3) Se intensifica el predominio de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 4 LA), manifestado en un marcado antiformalismo en lo relativo al convenio arbitral, o pacto que da origen al arbitraje (art. 9 LA), así como en una acusada flexibilidad del procedimiento que debe seguirse (art. 25.1 y Título V LA); 4) La intervención jurisdiccional es claramente residual y se concibe, bien como instrumento de apoyo, bien como mecanismo de control de los árbitros (art. 7 LA); 5) El laudo arbitral es un título de ejecución, equivalente a las sentencias judiciales, que, además, puede ser ejecutado “provisionalmente” aun cuando el laudo hubiese sido impugnado [arts. 517.1.2º  Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y 45.1 LA].

Entre las novedades que merecen destacarse se pueden señalar las siguientes: se ha modificado el criterio legal, optando por el arbitraje de derecho, a falta de acuerdo expreso a favor del de equidad (art. 34.1 LA); en el arbitraje interno de derecho los árbitros deben ser abogados en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario, lo que permitirá que esta clase de arbitraje se pueda llevar a cabo por otros profesionales a los que antes les estaba vedado (art. 15.1 LA); a efectos de posible abstención y recusación de los árbitros se opta por un cláusula general, según la cual el árbitro o árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales durante todo el arbitraje, no pudiendo mantener ningún tipo de relación personal, profesional o comercial con las partes (art. 17 LA); se permite que los árbitros puedan adoptar medidas cautelares a instancia de parte, condicionadas a la prestación de caución suficiente por el solicitante (art. 23 LA).

El procedimiento arbitral, regido por los principios de igualdad, audiencia y contradicción, e inspirado en el predominio de la autonomía de la voluntad, el antiformalismo y la flexibilidad, ha adoptado el modelo del proceso judicial, abandonando el tradicional sistema de alegaciones simultáneas y posteriores contraalegaciones, por unos escritos de alegaciones sucesivas y continuando, bien en forma oral –audiencias–, para la presentación de alegaciones, la práctica de pruebas y la emisión de conclusiones, bien por escrito (arts. 25 y 30 LA).

El laudo, salvo acuerdo de las partes, se dictará en el plazo de 6 meses desde la presentación de la contestación o de la expiración del plazo para presentarla, pudiendo prorrogarse por los árbitros dos meses (art. 37.2 I LA). No se requiere la protocolización notarial del laudo (art. 37.8 LA) y podrá ser ejecutado “provisionalmente” aunque se haya ejercitado la acción de anulación contra él, que podrá suspenderse si el ejecutado ofrece caución (art. 45.1 LA). El exequátur de laudos extranjeros se atribuye a los Juzgados de Primera Instancia o a los Juzgados de lo Mercantil en vez de a la Sala Primera del Tribunal Supremo (art. 8.6 LA en relación con los arts. 85.5 y 86 ter.3 Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ).

La intervención jurisdiccional se limita a funciones de apoyo y control del arbitraje en cuanto al nombramiento y remoción judicial de los árbitros (arts. 15 y 19 LA), a la práctica de pruebas (art. 33 LA), a la adopción judicial de medidas cautelares (arts. 8.3 y 11.3 LA y 722 LEC), a la ejecución forzosa del laudo (arts. 44 y 45 LA), a la anulación del laudo (arts. 40 a 42 LA), a la revisión del laudo (art. 43 LA) y al exequátur de laudos extranjeros (art. 46 LA). Muy alabada ha sido la atribución de competencias de apoyo al arbitraje a los nuevos Juzgados de lo Mercantil cuando se trate de materias mercantiles, por el carácter especializado de esos órganos jurisdiccionales, ya que cuando no tengan esa naturaleza corresponderán a los Juzgados de Primera Instancia [art. 86 ter.2 g) y 3 LOPJ].

2. Ventajas e inconvenientes.

Un análisis profundo del arbitraje y del proceso judicial, por contraposición, revela que ambas instituciones presentan ventajas e inconvenientes que deben ser conocidos y sopesados a la hora de elegir una u otra vía para la resolución de los conflictos intersubjetivos.

Para tomar postura sobre la conveniencia de acudir al arbitraje o al proceso judicial se hace necesario señalar sus especiales características, bien entendido que las ventajas de uno serán los inconvenientes del otro, y viceversa, con carácter general. Ver Cuadros anexos.

3.- El Arbitraje en España hoy

La observación de las estadísticas disponibles permite afirmar que, en los últimos cinco años, el número de arbitrajes en España permanece estable. Según los datos estadísticos de la Red de Cortes de Arbitraje de las Cámaras de Comercio de España, en 2003, el número de arbitrajes fue de 447; en 2004, de 419; en 2005, de 447; en 2006, de 407; y en 2007, de 421. Es preciso advertir que dichos datos son parciales por cuanto ni recogen los arbitrajes de otras instituciones, ni tampoco los arbitrajes ad hoc, ni el número de nuevos contratos que pueden haber incorporado convenios arbitrales [vid. diario Expansión del martes 29 de abril de 2008, pág. 39, en cuyo titular se lee “El arbitraje sigue en punto muerto pese a la apuesta de las grandes firmas”, refiriéndose la noticia tanto a arbitrajes en cortes nacionales como internacionales].

En cuanto al Arbitraje de Consumo durante el año 2006, último disponible, las  solicitudes recibidas fueron 56.476, mientras las resueltas fueron 59.025, de las cuales  17.425 fueron archivadas por no aceptación del arbitraje por la empresa u otras causas,  32.696 fueron resueltas por laudo o mediación y 8.904 fueron inadmitidas, trasladadas o  desistidas [en el Sistema Arbitral de Consumo. Presentación Arbitraje 2005-2006, pág.  2, que puede consultarse en www.consumo-inc.es/Arbitraje/memoria.htm].

Por su parte, el número de asuntos ingresados en la Jurisdicción civil durante el año  2006, último disponible, en todos sus órganos ascendió a 1.366.503 [en La Justicia  Dato a Dato. Estadística Judicial, Año 2006, Consejo General del Poder Judicial, pág.  30, que puede consultarse en www.poderjudicial.es].

Ese aparente estancamiento no radica sólo en la todavía reciente implantación de la LA, sino que existen otras razones que dificultan la expansión del arbitraje, fundamentalmente entre operadores económicos de pequeña o mediana entidad, ya que las grandes compañías son más proclives a este medio de resolución de conflictos. En los círculos de expertos se apuntan como tales el coste del arbitraje, aparentemente superior al del proceso judicial (con los matices expuestos), y la desconfianza en cuanto a su eficacia por cuanto la falta de imperium de los árbitros obliga a recurrir a la intervención jurisdiccional. En definitiva, sigue sin existir en nuestro país lo que se ha denominado “cultura arbitral”.

Habida cuenta lo anterior, nos parece especialmente relevante comentar qué es lo que se está haciendo desde los círculos de expertos para fortalecer este sistema de resolución de conflictos. Nos centraremos en tres de las principales acciones, a saber, la difusión del arbitraje, la mejora de su eficacia y el favorecer que España sea sede de arbitrajes internacionales.

En materia de difusión cada vez son más los foros, mesas redondas, seminarios y demás reuniones de especialistas que procuran la búsqueda de incentivos para la difusión del arbitraje y para que disminuyan las reticencias que aún despierta. Así, se han celebrado, en junio de 2006 y de 2007, en Madrid, el “I y II Congresos del Club Español del Arbitraje” (creado en 2005) que es una asociación sin ánimo de lucro, en cuyos Estatutos se establece que “pretende fomentar el arbitraje nacional e internacional y promover su utilización en territorio español”, que han contado entre sus asistentes con altas autoridades políticas y del Poder Judicial, así como con abogados de los principales despachos nacionales y extranjeros, especialmente del área iberoamericana, empresarios, etc., que han constituido sendos foros de intercambio de ideas y experiencias, enriquecidas con las aportaciones de los prestigiosos ponentes y de los congresistas. Otro importante evento fue el organizado por la Asociación Internacional de la Abogacía con motivo del 10th IBA International Arbitration Day sobre The role and responsabilities of an arbitrator, que tuvo lugar en Madrid el 2 de marzo de 2007. En el marco de este evento se incidió en la necesidad de que exista una cooperación fluida entre árbitros y jueces para que el arbitraje funcione y resulte eficaz, debiendo subrayarse la creciente sintonía actualmente existente entre unos y otros.

También ha de señalarse el “Observatorio del Arbitraje del Foro por la Justicia” que es un organismo fundado (el 8 de febrero de 2007) por algunas de las más importantes Cortes Arbitrales de España y promovido por el Consejo General de la Abogacía Española. Dicho Observatorio se ha creado con el propósito de promocionar el arbitraje a todas las empresas y profesionales interesados en la utilización de éste, como medio alternativo de solución de conflictos. Finalmente, entre las muchas iniciativas que se están desarrollando en este ámbito, merece destacarse la próxima celebración del “III Congreso del Club Español del Arbitraje” prevista para los días 29 y 30 de junio y 1 de julio de 2008 en Madrid, bajo el título de “La Convención de Nueva York, cincuenta años después”.

En esa misma línea de difusión del arbitraje en España ha de señalarse también la prolífica  producción bibliográfica sobre la materia, especialmente con motivo de la promulgación  de la LA de 2003. A ello ha de añadirse la aparición de dos nuevas revistas en la  especialidad, este año, que se añaden a las dos que ya existían en nuestro país. Dichas  publicaciones especializadas en la materia arbitral son: Revista de la Corte Española de  Arbitraje (desde 1984 hasta la actualidad), editada por el Consejo Superior de Cámaras  de Comercio, Industria y Navegación de España y distribuida por Editorial Civitas;  Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, Instituto Vasco de Derecho Procesal  (desde 1989 hasta la actualidad); Spain Arbitration Review, Revista del Club Español  del Arbitraje, Editorial Wolters Kluber (desde 2008); y Arbitraje: Revista de Arbitraje  Comercial y de Inversiones, Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y  Negociación (CIAMEN) del Instituto de Estudios Europeos de la Universidad San  Pablo-CEU (desde 2008).

Para la mejora de la eficacia del arbitraje, precisamente el Consejo General del Poder Judicial y el Club Español del Arbitraje han creado el “Observatorio sobre el tratamiento judicial del arbitraje” entre cuyos objetivos fundamentales está el estudio de la jurisprudencia relacionada con la materia arbitral con la intención de detectar posibles disfunciones en la interpretación y aplicación de la Ley de Arbitraje. Es posible que una de las maneras de evitar tales eventuales disfunciones sea la creación de Juzgados especializados en materia de arbitraje (para la designación judicial de los árbitros, ejecución de los laudos, etc.), a semejanza de las Secciones ya existentes en algunas Audiencias Provinciales españolas, como hemos dicho, que son las competentes para conocer de las acciones de anulación contra los laudos.

Además, que los ciudadanos confíen en el arbitraje pasa por mejorar otros aspectos básicos: los árbitros deben de tener una buena formación, tanto respecto de la técnica arbitral, como de la materia sobre la que han de decidir, y ello porque la especialización de los árbitros es, posiblemente, una de sus grandes ventajas frente al proceso judicial, así como es necesario que la integridad y la independencia sean las bases en que se apoye el trabajo de los árbitros, para lo cual, debe de incidirse en la transparencia de los procesos de selección y designación de los mismos.

Otro de los campos en que se está trabajando a fin de potenciar el arbitraje, y en concreto para que España sea sede de arbitrajes internacionales, que es una de las finalidades perseguidas por la Ley de Arbitraje, es el concerniente al fortalecimiento de las Cortes arbitrales. Dentro de esta línea de actuación ya consolidada en Barcelona (Tribunal Arbitral de Barcelona), está en proceso de creación una Corte en Madrid, que será el resultado de la unión de la Corte de Arbitraje de Madrid con la Corte del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. La “nueva” Corte procurará poner fin a la dispersión de las Cortes arbitrales de Madrid, que durante largo tiempo ha sido uno de los principales obstáculos para que esta ciudad sea una sede idónea de arbitrajes internacionales, especialmente iberoamericanos, y que pueda competir con Miami, que actualmente lidera los arbitrajes entre Iberoamérica y Europa. Junto con dicha iniciativa, la Comunidad Autónoma de Madrid y PromoMadrid están impulsando el “Proyecto Comunidad de Madrid, sede de arbitraje comercial internacional”. En esa misma línea, se ha anunciado por el Vicepresidente Segundo y Consejero de Justicia y Administraciones Públicas de la Comunidad de Madrid que en la denominada Ciudad de la Justicia de Madrid se ha aprobado un espacio exclusivo como sede de la Corte de Arbitraje Internacional [vid. diarios Expansión del martes 16 de octubre de 2007, pág. 48 y La Gaceta de los Negocios del lunes 28 de abril de 2008, págs. 21 y 27]. Pero, la unificación de las cortes no se queda aquí: también Valencia y Vizcaya están en vías de acometer un proceso semejante.

También tuvo una amplia repercusión en los medios de comunicación la presentación de la Corte de Arbitraje Hispano-Marroquí el 6 de febrero de 2007 [vid. diario Expansión del martes 6 de febrero de 2007, pág. 51 y del martes 20 de febrero de 2007, pág. 47], acordada por los Colegios de Abogados de Madrid y Casablanca, en colaboración con las confederaciones empresariales de ambos países. Esta Corte ha nacido con el objetivo de fomentar un foro de resolución de conflictos derivados de las intensas relaciones comerciales entre empresas de ambos países. Asimismo, se ha presentado un nuevo Tribunal Internacional de Arbitraje Comercial y Marítimo, con sede en Valencia, que pretende ser un referente en el ámbito iberoamericano y mediterráneo en los conflictos de esa naturaleza.

Con todo, parece imprescindible que las Cortes españolas de arbitraje se equiparen a las Cortes extranjeras o internacionales, cuyo prestigio es todavía superior al de las nuestras, y que cuentan con más medios personales y materiales. Confiemos, por tanto, que toda esta labor sirva para consolidar la “cultura arbitral” y que España por fin adquiera la relevancia, como sede de arbitrajes internacionales, que su importancia económica y geoestratégica demandan.

En conclusión, potenciar los ADR, y en concreto el arbitraje, es una de las finalidades pretendidas por operadores jurídicos y económicos –tal y como ocurre, especialmente en los países anglosajones–, a la vista de las ventajas que presentan sobre el proceso judicial.

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